Legislação Aplicável ao SUS

Por Mario Marcio Saadi Lima, Juliana Deguirmendjian, Felipe Miranda Ferrari Picolo e Higor Borges Lima, do escritório de advocacia Mattos Filho.

 

Para atendimento da análise da legislação aplicável ao SUS, falaremos do contexto quanto às normas previstas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional concernente ao setor de saúde e, mais especificamente, ao SUS.

Descrevemos a organização e hierarquia interna do SUS com foco nas direções nacional, estadual e municipal.  Abordamos, ainda, o Sistema Nacional de Auditoria previsto no Decreto 1.651/1995, e suas funções nas direções do SUS. Aprofundamos ainda a análise quanto à competência dos municípios no setor da saúde e, consequentemente, na direção municipal do SUS.

A saúde está prevista na Constituição Federal de 1988 (CF/1988) como direito social garantido a todos e que deve ser oferecido pelos entes da federação. Isto é: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Para tanto, deve-se formular e executar políticas sociais e econômicas que reduzam o risco de doenças e outros agravos da população.

A importância da prestação de ações e serviços de saúde à população está demonstrada em índices de desenvolvimento do Brasil. Os níveis de saúde de um país abrangem, também, as ações que se destinam para garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social, são condicionantes e determinantes para expressar a organização social e econômica nacional.

O art. 198 da CF/1988 determina que as ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo o SUS. As atribuições do SUS estão constitucionalmente previstas no art. 200, compreendendo, sinteticamente, o controle, a formulação, a fiscalização e a execução de ações e serviços públicos de saúde e saneamento básico. O SUS deve, também, fiscalizar e inspecionar alimentos, bebidas e águas para consumo humano e colaborar na proteção do meio ambiente.

Em resumo, o SUS deve identificar e divulgar fatores condicionantes e determinantes da saúde, formular a política da área e assistir as pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde.

A principal lei do setor de saúde, em especial ao SUS, é a de nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, diretrizes e princípios, organização e funcionamento dos serviços prestados pelo SUS, em linha com a previsão constitucional acima (“Lei 8.080/1990”).

A Lei 8.080/1990 versa sobre os objetivos e atribuições (arts. 5º e 6º), princípios e diretrizes (art. 7º), organização, direção e gestão (arts. 8 a 14-B), competências e atribuições (arts. 15 a 19-U), serviços privados de assistência à saúde (arts. 20 a 26), recursos humanos (arts. 27 a 30) e financiamento do SUS (arts. 31 a 38).

 

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Marco Legal | Parcerias em Saúde Pública

No tocante à assistência à saúde, a CF/1998 prevê no art. 199 que sua prestação é livre pela iniciativa privada e de forma complementar ao SUS. Neste último caso, a parceria se materializa mediante contrato de direito público ou convênio, preferencialmente com entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

A diretoria nacional do SUS definirá os critérios e valores para a remuneração de serviços e parâmetros de cobertura assistencial, com a devida aprovação do Conselho Nacional de Saúde. Todos os serviços prestados pela iniciativa privada a título de participação complementar serão submetidos às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do SUS.

O serviço público de saúde, na qualidade de expressão do direito social previsto no art. 6º da CF/1988, engloba o acesso universal e igualitário às ações e medidas para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Trata-se de direito assegurado a todos os cidadãos, cujo provimento é dever atribuído ao Estado. 

Constituição Federal: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

O fato de a saúde configurar dever do Estado, nos termos do art. 196 da CF/1988, não obsta a atuação de entes privados na prestação. Admite-se expressamente a execução de ações e serviços de saúde pela iniciativa privada, conforme disposto em seu art. 197:

Art. 197. São de relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Cumpre ressaltar que a autorização constitucional conferida à execução de ações e serviços de saúde por entes privados não se estende às atividades de regulamentação, controle e fiscalização, as quais devem permanecer sob responsabilidade do Poder Público.

No mesmo sentido dispõe o caput do art. 199 da CF/1988, ao estabelecer que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, a qual poderá, nos termos do § 1º do mesmo dispositivo, participar do sistema único de saúde de maneira complementar. A participação das instituições privadas na assistência à saúde pressupõe a celebração de contrato administrativo ou convênio com o Poder Público, nesta hipótese, conferindo- se preferência à contratação de entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.

Os mecanismos de participação da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde situam-se, primordialmente, nas esferas de fomento estatal por meio da celebração de ajustes e parcerias com entidades do terceiro setor e, de outorga, da prestação do serviço à iniciativa privada por meio de concessão administrativa. O fomento estatal pode ser compreendido como a função administrativa por meio da qual o Poder Público estimula entidades privadas a desempenharem atividades de relevância pública, de modo a gerar externalidades sociais positivas.

Para fins da presente análise, especificamente, o fomento se expressa pelo incentivo estatal à realização de ações e atividades no setor de saúde, concedido a entidades sem fins lucrativos, mediante a celebração de ajustes que, via de regra, envolvem a transferência de recursos públicos para a consecução das finalidades almejadas.

A presença de entidades do terceiro setor no desempenho de atividades relacionadas à área da saúde é expressiva. Destaca-se, nessa seara, a participação de organizações sociais (“OS”), regidas pela Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 (“Lei 9.637/1998”); organizações da sociedade civil de interesse público (“OSCIP”), disciplinadas pela Lei 9.790, de 23 de março de 1999 (“Lei 9.790/1999”); e organizações da sociedade civil (“OSC”), reguladas pela Lei 13.019, de 31 de julho de 2014 (“Lei 13.019/2014”).

A concessão administrativa de serviços de saúde, por sua vez, consiste em modalidade de parceria público-privada (“PPP”), nos termos da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (“Lei de PPP”), por meio da qual se outorga a prestação dos serviços à iniciativa privada, mediante licitação na modalidade de concorrência e o pagamento de contraprestação pecuniária pelo Poder Público.

Essencialmente, o marco legal referente à participação da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde abrange os diplomas legais que disciplinam as parcerias celebradas com entidades do terceiro setor, conjuntamente com a Lei de PPP.

 

Parcerias em Saúde Pública | Lei 11.079/2004: Concessão Administrativa

Lei de PPP instituiu no ordenamento jurídico pátrio a figura da concessão administrativa como modalidade de PPP. A concessão administrativa consiste em contrato de prestação de serviços qual a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, sendo o concessionário selecionado por meio de licitação na modalidade de concorrência e remunerado, primordialmente, pelo pagamento de contraprestação pecuniária pelo poder concedente.

Tendo em vista que a realização dos pagamentos (de maneira tempestiva e nos montantes devidos) é fundamental para a sustentabilidade econômico-financeira dos empreendimentos concedidos com base na Lei de PPP, há a admissão legal de que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de PPP sejam garantidas mediante uma série de mecanismos legais, que vão desde a instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei até garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade (art. 8º).

A Lei de PPP dispõe também que o prazo de um contrato de PPP não pode ser inferior cinco, nem superior a 35 anos (art. 5º, I), assim como o valor do contrato não pode ser inferior a R$ 20 milhões (art. 2º, § 4º, I). Adicionalmente, a mesma prevê a possibilidade de o parceiro público realizar aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis (art. 6º, § 2º) e a possibilidade de pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho (art. 6º, § 1º).

Os precedentes de concessões administrativas contratadas no setor de saúde compreendem, primordialmente, a outorga da prestação de serviços de construção, manutenção e gestão de hospital, fornecimento de equipamentos médico-hospitalares e mobiliário a hospital, bem como atividades acessórias de limpeza lavanderia, segurança, etc.

Em outras palavras, a experiência do setor revela que, em geral, o objeto da concessão administrativa de serviços de saúde abrange apenas os serviços não assistenciais (também denominados “bata cinza”), não alcançando os serviços de assistência à saúde (também denominados “bata branca”).

A título de exemplo, destacam-se a PPP dos Complexos Hospitalares do Estado de São Paulo, do ano de 2014, referente à concessão administrativa para a construção, fornecimento de equipamentos, manutenção e gestão dos serviços não assistenciais em Complexos Hospitalares no Estado de São Paulo, compreendendo o Hospital Estadual de Sorocaba o Hospital Estadual de São José dos Campos e o Hospital Centro de Referência da Saúde da Mulher, e a PPP do Hospital Metropolitano do Município de Belo Horizonte, do ano de 2012, referente à concessão administrativa para a execução de obras e prestação de serviços de apoio não assistenciais ao Hospital Metropolitano de Belo Horizonte.

Em contrapartida, veja-se, como exceção, a PPP do Hospital do Subúrbio do Estado da Bahia, do ano de 2010, referente à concessão administrativa do serviço público de gestão e operação do Hospital do Subúrbio, incluindo a prestação gratuita e universal dos serviços de atenção à saúde aos Clientes, no âmbito do SUS; a aquisição, gestão e logística de suprimentos farmacêuticos e hospitalares; a aquisição, operação, manutenção e reposição de mobiliários e equipamentos médico- hospitalares; a contratação e gestão de profissionais de todas as áreas concernentes à operação da Unidade Hospitalar; dentre outros.

Entende-se por assistência à saúde, nos termos do item 3 da Norma Operacional Básica do Sistema Único de Saúde – NOB-SUS/96, a execução de atividades dirigidas às pessoas, individual ou coletivamente, prestadas no âmbito ambulatorial e hospitalar, bem como em outros espaços, especialmente no domiciliar. Pela via inversa, os serviços não assistenciais compreendem todas as atividades acessórias ao atendimento médico assistencial.

Sendo assim, a prestação de serviços médicos, propriamente, em hospitais cuja construção e/ou gestão tenha sido delegada à iniciativa privada mediante concessão administrativa, comumente permanece sob responsabilidade do SUS, muito embora não haja vedação legal para que integrem o escopo de contrato de concessão administrativa.

É possível cogitar, por fim, a adoção de modelo híbrido para a participação da iniciativa privada na execução de atividades e serviços de saúde, compreendendo a delegação de serviços de saúde não assistenciais por meio da concessão administrativa e da celebração de ajuste com entidade do terceiro setor para a prestação do serviço de assistência à saúde.

 

Parcerias em Saúde Pública | Lei 9.790/1999: OSCIP e Termo de Parceria

A Lei 9.790/1999 dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como OSCIP e, bem assim, disciplina o instrumento contratual celebrado entre o Poder Público e a OSCIP para a formação de vínculo de cooperação, denominado Termo de Parceria com vistas ao fomento e à execução de atividades de interesse público, dentre as quais as relacionadas à saúde.

De acordo com seu art. 1º, a qualificação de OSCIP pode ser atribuída a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há no mínimo 3 anos, desde que os respectivos objetivos sociais e as normas estatutárias atendam a determinados requisitos pré-estabelecidos. 

Considera-se sem fins lucrativos, em conformidade com o § 1º do respectivo dispositivo, “a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”

A competência para atribuir a qualificação de OSCIP às entidades privadas é detida pelo Ministério da Justiça (art. 6º da Lei 9.790/1999), consistindo a outorga da qualificação em ato vinculado ao cumprimento de requisitos legais pré-determinados (art. 1º, § 2º). 

Para que a entidade seja elegível à obtenção da qualificação de OSCIP, deverá apresentar objetivos sociais que cumpram ao menos uma das finalidades previstas no art. 3o da Lei 9.790/1999, dentre as quais se inclui a de promoção gratuita da saúde, observando- se a forma complementar de participação – prevista no art. 199, § 1º, da Constituição Federal. (O estatuto das entidades que pretendam obter a qualificação de OSCIP deverá conter normas que disponham expressamente sobre os aspectos indicados no art. 4º da Lei 9.790/1999). 

O cumprimento à finalidade em questão é comprovado mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

A formação de vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OSCIP, para fins de fomento e execução das atividades de promoção à saúde, dar-se-á mediante a celebração de Termo de Parceria, conforme o art. 9º da Lei 9.790/1999.

O Poder Público e a OSCIP deverão firmar de comum acordo o Termo de Parceria, o qual preverá expressamente os direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. A celebração do Termo de Parceria deverá ser precedida de consulta ao Conselho de Política Pública da área da saúde, se existente, nos respectivos níveis de governo (art. 10, caput e § 1º).

No que concerne à execução do objeto do Termo de Parceria, o art. 11 estabelece que deverá ser acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada (i.e., para o presente caso, da área da saúde), e pelo Conselho de Política Pública da área correspondente, se existente, em cada nível de governo.

Os resultados atingidos com a execução do Termo de Parceria devem ser analisados por comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a OSCIP. A comissão deverá encaminhar à autoridade competente o relatório conclusivo sobre a avaliação realizada (art. 11, § 1º e § 2º).

Ademais, de acordo com o art. 11, § 3º, os Termos de Parceria destinados ao fomento de atividades nas áreas de que trata a Lei 9.790/1999, incluída a área da saúde, estarão sujeitos aos mecanismos de controle social previstos na legislação – a título de exemplo, poderão se sujeitar à realização de consulta e audiência públicas.

Na hipótese de os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela OS, deverão dar ciência imediata ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12).

Ademais, o art. 13 dispõe que, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, bem como à Advocacia-Geral da União, para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público, além de outras medidas relacionadas à improbidade administrativa e inelegibilidade política.

Por fim, os entes da federação, no exercício de suas atribuições, poderão editar regulamento sobre a qualificação de OSCIP e a celebração de Termo de Parceria em sua esfera de competência, observada a disciplina geral consubstanciada na Lei 9.790/1999.

Parcerias em Saúde Pública | Lei 9.637/1998: OS e Contrato de Gestão

A Lei 9.637/1998 instituiu a figura da OS e disciplinou o instrumento contratual celebrado entre ela e o Poder Público, denominado contrato de gestão, com vistas à formação de parceria para fomento e execução de atividades de relevância pública, dentre as quais se inclui a de saúde.

Conforme o seu art. 1º, incumbe ao Poder Executivo atribuir a qualificação de OS às pessoas jurídicas que atendam a requisitos pré-determinados. Em termos gerais, são passíveis de obter a qualificação de OS as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas, dentre outras, ao setor de saúde. 

A parceria entre Poder Público e OS para a execução de atividades tais como a de saúde é formalizada mediante celebração de contratos de gestão (art. 5º). Aplicam-se à elaboração dos contratos de gestão os princípios previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, quais sejam:

 (i) Princípio da legalidade: compatibilidade de todos os atos e ações praticadas pela autoridade competente com o ordenamento jurídico posto;

(ii) Princípio da impessoalidade: vedação ao subjetivismo na condução de atos e procedimentos pela Administração Pública;

(iii) Princípio da moralidade: atuação administrativa pautada em preceitos de honestidade e probidade, voltada ao cumprimento do fim institucional atribuído a cada ato;

(iv) Princípio da publicidade: transparência aos atos praticados pela Administração Pública, de modo a possibilitar a universalidade da participação democrática e a devida fiscalização dos atos praticados pelo setor público;

(v) Princípio da eficiência: otimização da gestão dos interesses públicos, buscando-se a plena satisfação dos administrados e incorrendo-se nos menores custos possíveis para a sociedade.

Nos termos do art. 6o da Lei 9.637/1998, o contrato de gestão será elaborado de maneira consensual pelo Poder Público e a OS. O contrato deverá discriminar as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada parte e, uma vez aprovado pelo Conselho de Administração da OS, deverá ser submetido ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada (i.e., da área da saúde).

Adicionalmente, quando da elaboração do contrato de gestão, deverão ser especificados o programa de trabalho proposto pela OS, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados para aferir a qualidade das ações executadas pela OS, mediante indicadores de qualidade e produtividade (art. 7º).

Bem assim, o contrato de gestão deverá conter a estipulação dos limites e critérios para despesas com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções28.

O Poder Público poderá destinar à OS os recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Nesse caso, serão assegurados à Organização Social os créditos previstos no orçamento público e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão (art. 12, caput e § 1º).

Além disso, o art. 14 da Lei 9.637/1998 faculta ao Poder Público a cessão especial de servidor para a OS no âmbito de um contrato de gestão, permanecendo sob sua responsabilidade arcar com os ônus correspondentes. A OS poderá destinar vantagem pecuniária ao servidor cedido, vantagem esta que não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor e que não poderá ser paga permanentemente com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

Cumpre ressaltar que é dispensada a realização de licitação para a transferência à OS dos bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, conforme o art. 12, § 3º. Nesse caso, a transferência deverá ser realizada mediante permissão de uso e o contrato de gestão deverá prever cláusula expressa sobre a transferência de bens públicos à OS mediante o instrumento de permissão de uso. 

No que concerne à execução do contrato de gestão, o art. 8º da Lei 9.637/1998 estabelece que deverá ser fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada (por exemplo, da área da saúde). Para tanto, a OS deve apresentar à autoridade, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente e composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação. Em seguida, a comissão deve encaminhar à autoridade supervisora o relatório conclusivo sobre a avaliação realizada. Na hipótese de os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela OS, deverão dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º).

Ademais, o art. 10 dispõe que, em havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade pública para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público.

Por fim, os entes da federação, no exercício de suas atribuições, poderão editar regulamento sobre a qualificação de OS e a celebração de contrato de gestão em sua esfera de competência, observada a disciplina geral consubstanciada na Lei 9.637/1998. 

Judicialização da Saúde no Brasil

Por Nicole De Barros Moreira Reis, colaboradora do escritório de advocacia Mattos Filho

 

O fenômeno da judicialização da saúde pública

A judicialização da saúde pública é um fenômeno que ganhou força após a Constituição de 1988 (CF/88). Representa, em linhas gerais, o movimento de reivindicação do direito social à saúde pelos cidadãos (de forma individual ou coletiva) por meio do acionamento do Estado no Judiciário.

A bandeira por trás de tal fenômeno é a busca pela efetiva implementação da saúde como direito constitucional imperativo. Desde a CF/88 foram criados direitos subjetivos, dentre eles, os sociais - que não mais envolvam princípios meramente norteadores de políticas públicas, mas demandam prestações positivas do Estado. Nesta linha, o direito à saúde, como direito social, passou a ser norma de exigibilidade imediata e direta; passível de tutela judicial específica.

A mudança no tom do tratamento legal ao direito à saúde, no entanto, já estava invariavelmente inserida dentro de um contexto de desafios reais de implementação da saúde no Brasil. O cenário de problemas na área, que apenas se agravou ao longo do tempo, potencializou o uso do direito de ação de um cidadão mais consciente e ativo.

Além dos aspectos constitucionais, a cobrança do direito à saúde, sobretudo na esfera individual, passa por questões polêmicas como a alta carga tributária e a ineficiência do Estado na aplicação/ destinação dos recursos públicos. A discussão, contudo, tem contornos que extrapolam situações individuais e impactam diretamente no cumprimento da própria política pública de saúde. Restrições orçamentárias, custo financeiro de demandas judiciais, efetividade e essencialidade dos tratamentos e medicamentos exigidos são pontos que, quando não devidamente endereçados e sopesados pelo Judiciário, podem inevitavelmente comprometer a universalidade do direito à saúde.

Se por um lado a judicialização da saúde representou estímulo à concretização do direito social e também veículo de fiscalização das atividades e investimentos do Estado, por outro, os excessos que hoje acometem as decisões judiciais podem vulnerar a organização da atividade administrativa e a alocação responsável e racional dos recursos à saúde. Ainda, como efeito mais grave, podem colocar em risco a continuidade das políticas de saúde pública.

O resultado de tal equação – atualmente de equilíbrio questionável - é uma enxurrada de decisões judiciais que, na sua grande maioria, ainda desdenham, quando não consideram expressamente irrelevantes os aspectos técnicos e econômico-financeiros que incidem não só individualmente no caso a caso (microjustiça), mas principalmente sob uma ótica global e coletiva (macrojustiça) de limites reais na prestação da saúde pública.

O debate que se instaurou sobre a questão, encabeçado por várias instituições - em especial o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) - é saudável e necessário justamente para se evitar que o movimento, em efeito reverso em médio/longo prazo, transforme benefícios individuais necessários em malefícios ao próprio direito constitucional da saúde.

Isso porque embora a colisão de interesses e valores possa transparecer uma dicotomia entre direito à saúde, princípios orçamentários (reserva do possível, por exemplo) e constitucionais (separação dos poderes), certo é que, ao final, o que se discute na essência é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros.

 

Contexto da Problemática

A constitucionalização do direito à saúde veio acompanhada da criação do Sistema Único de Saúde (“SUS” - art. 198 da CF/8883). A Lei nº 8.080/1990 regulamentou a matéria ancorada principalmente no princípio básico da universalidade (art. 2º, § 1º, art. 7º, inciso I), que garante a todas as pessoas o acesso às ações e serviços públicos de saúde e saneamento básico.

O SUS tem como principal diretriz a descentralização administrativa (art. 7º da Lei nº 8080/1990), que evita justamente a cumulação ineficiente dos esforços de todos os entes federativos na efetiva execução de ações e serviços de saúde. Embora todos os entes (União, Estados e Municípios) tenham papéis definidos no SUS e concorram para o financiamento do sistema, optou-se por atribuir especialmente aos municípios a execução das políticas de saúde em geral (art. 18, inciso I e III da Lei nº 8.080/1990 e art. 30, VII, CF/88), incluindo a distribuição de medicamentos (art. 7, incisos I e IX da Lei nº 8.080/1990). Por isso o sistema é conhecido pela “municipalização” e “subsidiariedade” (Estados e União só executam em caráter supletivo).

Tal delimitação legal, no entanto, não afasta a responsabilidade dos demais entes federativos (União e Estados) de prestarem apoio técnico e financeiro aos municípios, ou mesmo de executar de forma supletiva ações e serviços de saúde. A direção do SUS é única e implementada por cada ente federativo, em uma estrutura regionalizada e hierarquizada.

No âmbito da União, o Ministério de Saúde é responsável pela direção nacional do SUS, com atribuições previstas no art. 16 da Lei nº 8.080/1990. Por outro lado, os Estados exercem a direção do SUS por meio da Secretaria Estadual de Saúde ou órgão equivalente (art. 17 da Lei nº 8.080/1990). Por fim, a direção municipal do SUS é de responsabilidade das Secretarias Municipais de Saúde, segundo o art. 18 da Lei nº 8.080/1990. Todos os entes (União, Estados e Municípios), contudo, participam do financiamento e da gestão financeira do SUS (arts. 31 a 35 da Lei nº 8.080/1990). Isso significa que, muito embora estejam na linha de frente da prestação do serviço perante o cidadão, os municípios não são responsáveis pelo custeio integral e isolado do SUS.

Ainda sobre as atribuições administrativas, todos os entes também colaboram para a definição dos medicamentos que serão adquiridos e fornecidos à população. Por meio da Política Nacional de Medicamentos editada pelo Ministério da Saúde (Portaria nº 3.916/98), é criada a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (“Rename”). A partir de tal lista, os municípios personalizam a sua rede de distribuição, mediante a escolha e definição dos medicamentos essenciais que serão fornecidos à sua população. Cria-se, assim, uma segunda lista que atende as necessidades locais, levando-se em consideração o papel do município no atendimento básico da saúde (item 5.4 “h” e “i” da Portaria nº 3.916/98).

A União (item 5.2, “u”, “l” e “r” da Portaria n. 3.916/98) e os Estados (Portaria nº 2577/2006, substituída pela Portaria nº 106/2009, e Portaria nº 1321/2007), por sua vez, são responsáveis pela aquisição e distribuição dos medicamentos em caráter excepcional (“especiais”), entendidos como aqueles destinados ao tratamento de patologias específicas, que atingem número limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razão do seu valor unitário, seja em virtude da utilização por período prolongado.

Nessa mesma linha, o Ministério da Saúde – auxiliado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (“CONITEC”), também se ocupa da definição dos procedimentos/tratamentos cobertos pelo SUS, por meio da Relação Nacional de Ações e Serviços em Saúde (“Renases” – Decreto nº 7.508/2011).

Seguindo a lógica da descentralização (art. 5º do Decreto nº 7.508/2011), os Estados e municípios podem adotar relações complementares àquelas previstas na lista do Renases, respeitadas as participações e responsabilidades de cada ente federativo no financiamento do SUS. Os pedidos de inclusões de tratamento/procedimentos, no entanto, são submetidos à CONITEC (art. 5º, § 3º do Decreto n. 7.508/2011), que dá o seu parecer e encaminha recomendação para o Secretário de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos (“SCTIE”).

Toda essa estrutura, no entanto, embora tenha por trás um racional sistêmico que visa a garantir justamente o funcionamento operacional do SUS, é por vezes ignorada pelo Judiciário no âmbito das demandas propostas pelos cidadãos, que são frequentemente direcionadas exclusivamente aos municípios. Sim, porque, se o rateio de competências administrativas entre os entes federativos não é matéria afeta aos cidadãos, deveria ao menos ser conhecida e de alguma forma endereçada pelo Judiciário quando do julgamento das demandas. Afinal, o sistema único, embora de sucesso prático duvidoso, tem como premissa implementar política pública e concretizar direito constitucional à saúde.

No contexto das ações, o objetivo principal é assegurar o fornecimento de medicamentos e/ou cobertura de exames/tratamentos para doenças. Ou seja, as demandas judiciais buscam, em geral, atendimentos ambulatoriais, hospitalares e de assistência farmacêutica que não estão, prima facie, inseridos no rol de atendimento/fornecimento do SUS.

O resultado de tal cenário é o protagonismo do Judiciário não só na efetivação da saúde individual, mas também na gestão pública da saúde. As decisões judiciais acabam por interferir na definição das políticas públicas e orçamentárias, além de impactar o planejamento e a alocação dos recursos públicos.

Não por outra razão, o CNJ, assim como outras instituições jurídicas, tem se engajado em promover um diálogo amplo sobre o tema da efetivação da saúde. Em linhas gerais, as iniciativas procuram capacitar o Judiciário com apoio técnico (médicos e farmacêuticos, por exemplo) e estabelecer parâmetros e diretrizes para sua atuação (“política judiciária para a saúde”), como forma de conciliar a atuação jurisdicional com a gestão pública responsável da saúde.

A discussão em torno dos pedidos judiciais dos cidadãos de fornecimento de medicamentos e/ ou tratamentos é juridicamente muito rica, pois envolve direitos e princípios constitucionais, além de desdobramentos importantes na legislação infraconstitucional.

Há argumentos fortes e consistentes que socorrem todas as partes envolvidas, além de aspectos processuais e econômicos que, embora possam parecer marginais ou irrelevantes, têm impactos na organização administrativa dos entes e na própria concretização do direito à saúde.

Do lado do cidadão, temos a eficácia constitucional do direito social à saúde (art. 196, CF/88), visto hoje não mais como princípio ou norma de conteúdo meramente programático, mas sim direito subjetivo pleno imperativo. Isso quer dizer que o direito à saúde não é utópico ou diretriz: é norma a ser cumprida, comportando tutela judicial específica. Observa-se, nesse ponto, que mesmo para aqueles que entendem o conteúdo programático da norma, isso não afastaria o dever do Estado de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos.

Em resumo, direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

Pelo Estado (União, Estados ou Municípios), os principais argumentos são:

a) ofensa ao princípio da separação dos poderes (ao Judiciário não caberia intervir na política pública de saúde;
b) restrições legais à integralidade da saúde, já que os medicamentos/tratamentos fornecidos e previamente escolhidos pelo SUS são fruto de uma escolha democrática, observado o atendimento do mínimo existencial;
c) o Judiciário não dominaria o conhecimento técnico específico para instituir ou interferir na saúde pública (caso em que determina o fornecimento de medicamento ineficaz fora da lista do SUS ou mesmo sem aprovação da ANVISA); e
d) as decisões isoladas e individuais acabam por vulnerar a universalidade da saúde, já que somente aqueles que possuem acesso à Justiça terão tratamento diferenciado (quebra da isonomia), em prejuízo da coletividade.

Sob a ótica processual, levanta-se também a questão da legitimidade dos demais entes federativos (em especial União e Estados), já que, conforme já aqui destacado, embora os municípios estejam na linha de frente dos serviços à saúde e distribuição farmacêutica, não são responsáveis pelo custeio integral e isolado do SUS. Por tais razões, invoca-se a participação obrigatória dos demais entes, sobretudo para se melhor endereçar as competências administrativas e responsabilidades pela condenação.

Por fim, há os fundamentos de ordem econômica, como são os princípios da legalidade orçamentária e da reserva do possível. No geral, as restrições orçamentárias, assim como as consequências legais da sua não observância (como é o caso da Lei da Responsabilidade Fiscal – LRF), são tratadas como limitações ao direito à saúde.

 

Panorama geral das decisões judiciais

A análise das atuais decisões judiciais, de forma isolada ou sistemática, ainda traz o traço marcante da solidariedade. A saúde é, sem sombra de dúvida, um direito fundamental que prevalece no Judiciário, o que justifica a concessão do direito ao medicamento/ tratamento fora do protocolo do SUS ao cidadão.

O CNJ encomendou um estudo multicêntrico desenvolvido nos anos de 2013 e 2014 (estudo CNJ), com abrangência nacional, para análise do cenário da judicialização da saúde e da política judiciária de saúde no Brasil. O estudo foi feito já dentro de um contexto de militância do CNJ para se criar uma política judiciária para a saúde, com diretrizes debatidas na audiência pública realizada em 2009 e registradas em especial em duas Recomendações (nn. 31 e 36) que visavam justamente sistematizar e uniformizar o tema.

A despeito dos saudáveis esforços para se atrelar o processo de concretização do direito social à saúde às questões financeiras da política pública, certo é que o Judiciário, incluindo as cortes excepcionais (Supremo Tribunal Federal-“STF”e Superior Tribunal de Justiça-“STJ”), ainda julgam predominantemente em favor do cidadão.

O argumento central é a soberania do direito à saúde, o que acaba por vulnerar a força do demais fundamentos trazidos pela Administração Pública, sobretudo aqueles de cunho financeiro sem a efetiva prova da insuficiência dos recursos e consequentes efeitos das decisões judiciais na política pública. Não por outra razão, o próprio CNJ, em seu mencionado estudo, recomenda que o Estado não fique “refém do argumento econômico de restrição”.

Realmente, sendo o direito à saúde norma constitucional de eficácia plena, o Judiciário entende que não interfere nos demais Poderes (ofensa à separação dos poderes), pois as decisões judiciais apenas obrigariam o Estado a cumprir um dever que já lhe é imposto pela CF/88. Por isso, “não se trata, ainda, de permitir que o Judiciário passe a formular políticas públicas na área da saúde, porque a determinação normativa já existe, elaborada sem a participação do Judiciário; o Judiciário, sob pena de abrir mão de garantir efetividade aos direitos fundamentais, cuida para que sejam cumpridas as normas já definidas”. Tal entendimento é, inclusive, sumulado em alguns Tribunais, como é o caso do Tribunal de Justiça de São Paulo (Súmula nº 65) e Tribunal de Justiça do Paraná (Enunciado nº 26).

Nessa mesma linha, o Judiciário entende que as restrições orçamentárias tampouco poderiam servir de subterfúgio para o Estado não proporcionar o acesso à saúde. Ao sopesar as duas questões, as decisões tendem a optar pela sobreposição do direito à saúde, “cabendo ao Estado aparelhar-se para servir a população de forma adequada”. É que, “diante do conflito de normas envolvendo a saúde e, principalmente, o direito fundamental à vida, devem estas prevalecer ante a sua natureza de valor constitucionalmente garantido”.

Em resumo, o direito à saúde se sobrepõe quando colidido com a impossibilidade financeira do Estado e a sua submissão ao regime orçamentário (reserva do possível e legalidade orçamentária, respectivamente). Entende-se, assim, que “Os princípios invocados pelo Poder Público, inseridos no plano da legalidade, discricionariedade e economicidade de ações e custos, mesmo como emanações do princípio da separação dos Poderes, não podem prevalecer sobre valores como vida, dignidade da pessoa humana, proteção e solidariedade social, bases e fundamentos de nossa civilização”.

Com relação aos medicamentos/tratamentos deferidos fora do Protocolo do SUS, o Judiciário acaba por se apegar ao argumento formal de que os Protocolos e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde são normas de inferior hierarquia e, mais uma vez, não poderiam prevalecer em relação ao direito constitucional à saúde. Há quem sustente, inclusive, que mesmo os medicamentos não aprovados pela ANVISA podem ser fornecidos aos cidadãos, já que “O fato de determinada medicação não possuir registro na Anvisa não afasta o direito do portador de doença grave, letal e sem cura, receber o medicamento”.

A questão da isonomia no tratamento legal dos cidadãos é apreciada superficialmente e sob a mesma ótica dos argumentos invocados para rebater a ofensa à separação dos poderes. A tese perde força também por conta do uso, também superficial e sem prova concreta, do argumento pelo Estado de insuficiência dos recursos e consequentes efeitos das decisões judiciais individuais na política pública coletiva.

O Judiciário, nesses casos, entende que a universalidade e integralidade da assistência do SUS (art. 7º da Lei nº 8.080/1990) estão previstas tanto na esfera coletiva quanto individual, de forma que a concessão do medicamento/ tratamento não beneficiaria “um cidadão em detrimento aos demais, mas busca respeitar o direito à saúde e à vida constitucionalmente garantido a todos”. A questão é ainda sopesada de acordo com a “singularidade” do caso, conforme assim se decidiu em processo emblemático e midiático sobre o tema (“caso do bebê Sofia”).

No que se refere à ausência de conhecimento técnico-científico do Judiciário, a matéria não ganha maiores contornos judiciais, já que na maioria das vezes as decisões são amparadas por laudos médicos e documentos unilaterais apresentados pelos autores das demandas, considerados suficientes pelo Judiciário. Uma das diretrizes do CNJ é justamente que os juízes ouçam, quando possível, os gestores antes da apreciação de liminares e procurem ainda instruir os processos com a documentação técnica mais completa possível, fazendo uso de perícias sempre que necessário.

Por último, vale destacar que a legitimidade processual é hoje questão pacificada. A jurisprudência entende que os entes federativos (União, Estados ou municípios) são solidariamente responsáveis pela saúde, de forma que a demanda pode ser distribuída contra qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. Tal entendimento acaba, na prática, gerando um problema na repartição de atribuições administrativas e de alocação e repasse de recursos, já que o (s) ente (s) condenado (s) judicialmente não é isoladamente responsável pelo custeio do SUS e tampouco tem necessariamente ingerência na inclusão do tratamento/medicamente no Protocolo. As decisões podem, portanto, gerar uma desorganização do sistema e da própria Administração Pública, comprometendo o atendimento do cidadão.

 

Medidas extrajudiciais alternativas

A judicialização da saúde pública é uma realidade enfrentada e debatida há mais de dez anos no Brasil. Muito embora o mapeamento das demandas e decisões judiciais tenha servido para promover e fomentar a discussão jurídica, não trouxe maiores alterações no posicionamento do Judiciário quanto à integral responsabilização do Estado pelo direito à saúde individual.

Questões de política pública e restrições financeiras passaram a ser tratadas nas decisões judiciais, mas ainda dentro de uma ótica individualista da saúde. As decisões, no fim do dia, acabam por atender as necessidades imediatas do cidadão, sem adentrar nos impactos globais que possam ter na promoção da saúde pública. Tal visão limitada do problema também se deve à dificuldade da Administração Pública de demonstrar, de forma concreta e não superficial, as consequências e efeitos de tais decisões na implementação da saúde pública.

De fato, a escassez dos recursos é notória, assim como o alto custo financeiro de se atender, fora do SUS, as decisões judiciais. O custo da existência da própria demanda judicial também é uma variável conhecida e de fácil compreensão. O que não sabe ao certo é a extensão dos malefícios da judicialização excessiva (se houver) na implementação da saúde pública e até que ponto os impactos negativos globais são limitadores dos direitos individuais.

Para além do debate jurídico e institucional surgiram iniciativas extrajudiciais que contribuem para o tema da efetivação da saúde. Além de espaços para diálogos com a sociedade (Fórum Nacional da Saúde, Audiências Públicas e Comitês Estaduais de Saúde), foram criados órgãos técnicos capacitados para dar apoio aos entes federativos (Conselhos de Saúde, por exemplo) e ao próprio Judiciário, em um processo legítimo de maior conscientização e capacitação de todos os atores envolvidos.

Algumas ações estaduais e municipais também têm gerado resultados positivos, como é o caso do uso intensificado de mediações, celebração de acordos com a Defensoria Pública e criação de estruturas específicas para atender demandas que envolvem a saúde. A ideia de institucionalizar as experiências e os dados traz regularidade, continuidade e qualidade à política pública da saúde, sem que ela fique à mercê das alterações de governo.

As medidas ainda reduzem os custos financeiros e evitam uma visão medicalizada da saúde. Promovem a visão multidisciplinar e, se não evitam o contencioso judicial, ao menos oferecem parâmetros mais concretos para as decisões judiciais, com um resultado incontroversamente mais eficaz na solução dos problemas hoje enfrentados.

 

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