Voltar
Desafio

Relação entre governos e terceiro setor: Mecanismos de fomento

O fomento é a ação da Administração Pública destinada a proteger ou promover atividades, prestadas por particulares, que sejam de interesse público ou que satisfaçam as necessidades públicas, sem que para isso sejam utilizados serviços públicos ou meios coercitivos.

Trata-se de uma atividade administrativa de encorajamento que cumpre a finalidade promocional do direito, segundo a qual o Estado deve agir de forma a facilitar ou a atribuir consequências agradáveis a um comportamento desejado pelo ordenamento jurídico.

Junto ao fomento, a Administração Pública busca a satisfação das necessidades públicas por meio:

  • do serviço público, que consiste na prestação, desempenhada diretamente pelo Estado ou por seus delegatários, de utilidades econômicas a indivíduos determinados;
  • do poder de polícia, entendido como a prerrogativa de direito público que autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade;
  • da atividade regulatória, que em muito se assemelha à função do poder de polícia, na medida em que ambas as funções têm o condão de restringir comportamentos, mas que, diferentemente daquela se propõe a fiscalizar exclusivamente a ordem econômica organizada pelos particulares;
  • da atividade de planejamento, que se trata de instrumento de organização racional de meios e atividades para alcançar objetivos predeterminados pela Administração Pública.

A doutrina jurídica clássica posiciona a atividade de fomento como distinta das demais atividades administrativas, por não se tratar de prestação obrigatória por parte do Estado - como no caso do serviço público e do planejamento -, e nem buscar prevenir ou reprimir ato, tal como no exercício do poder de polícia ou na atividade regulatória.

No Brasil, há diversos instrumentos previstos na CF que são estabelecidos para efetivar a atividade administrativa de fomento, como os incentivos fiscais, as subvenções, os financiamentos em condições vantajosas, as condecorações, a outorga de condições privilegiadas a determinadas pessoas ou categorias desprivilegiadas, entre outros.

Para melhor sistematizá-los, abaixo é reproduzido um quadro resumo de uma parcela desses institutos, com as suas respectivas finalidades:

 

8

Importante destacar que o fomento deve ter metas de execução e resultados pré-estabelecidos pela Administração Pública, a fim de garantir a transparência, a isonomia, a livre concorrência, a moralidade, a impessoalidade e a eficiência da atividade administrativa.

O fomento deve ser complementado pela atividade administrativa de planejamento. Nesse caso, antes de aplicar qualquer medida é fundamental que o administrador público:

  • Defina os princípios gerais do fomento, os instrumentos de ação, os resultados esperados, a função dos órgãos públicos envolvidos e os direitos e deveres dos potenciais afetados pelas medidas fomentadoras;
  • Esteja amparado por estudos técnicos que atestam que a metodologia escolhida para a execução do fomento é a mais efetiva para atendimento das metas estabelecidas;
  • Esteja assessorado por especialistas de diferentes ramos de atuação, para a identificação multidisciplinar dos riscos e apresentação de seus eventuais mitigadores;
  • Estabeleça comunicação com as principais entidades públicas e sociais que sejam afetadas pela atividade, para garantir a democratização do desenvolvimento da atividade.

Observando essas cautelas, a Administração Pública beneficia tanto os contemplados pelas medidas que passam a conhecer previamente os requisitos e os métodos de execução do fomento, quanto os administrados que passam a ser informados sobre o destino dos recursos públicos e dos impactos esperados pelas políticas promovidas.

No Brasil, os organismos regionais de desenvolvimento previstos no Artigo 43, §1º, I da CF, são bons exemplos de instrumentos que utilizam a atividade de fomento em comunhão com a atividade de planejamento.

Na lista dos organismos tradicionais, há a Superintendência da Amazônia – Sudam, a Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – Sudene e a Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco – Codevasf. As três instituições estão encarregadas de fomentar o desenvolvimento econômico nas respectivas regiões de atuação, com diferentes frentes de pesquisa, captação de recursos, coordenação de projetos e financiamento de atividades econômicas locais.

Nesse sentido, a Codevasf destaca-se por ser um órgão de natureza híbrida. Concomitantemente com a atividade administrativa de planejamento e de fomento de ações para o desenvolvimento da região do Vale do São Francisco, a organização também presta serviço público diretamente à população local com a construção de barragens nos rios São Francisco e Parnaíba.

Os organismos regionais de desenvolvimento demonstram que, apesar de o fomento ter características próprias, é uma atividade que possui expressivos pontos de interseção com as demais atividades administrativas, notadamente com o planejamento e a prestação de serviços públicos.

Por fim, cumpre observar que a prática da atividade de fomento sem o devido planejamento ou se exercida como um meio para a concessão de privilégios indevidos pode ensejar sanções administrativas aplicáveis aos atos de improbidade, como a indisponibilidade de bens ou o ressarcimento do dano ao erário público, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 

Nessa linha, há precedentes judiciais de aplicação das penalidades da Lei 8.429/1992 a gestores que municipais por terem contribuído com a contratação irregular de instituto com a finalidade de fomento e execução de atividades da saúde, conforme ementa abaixo:

Indisponibilidade de bens

  • Improbidade administrativa. Contratação emergencial, com dispensa de licitação, apontada como irregular, de associação privada. Finalidade de fomento e execução das atividades de assistência na área da saúde, referente à Unidade Mista de Saúde do Município de Cananéia. Repasse do valor total de um milhão e oitocentos mil reais. Indisponibilidade de bens até esse limite. Lei 8429/1992, artigo 7º, parágrafo único. Cabimento da medida para assegurar o ressarcimento ao erário, ainda que não haja efetiva ou iminente dilapidação de bens. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Medida que pode e deve ser tomada “inaudita altera pars”, para evitar a ocultação de bens pelos réus, sobretudo recursos financeiros que tenham no sistema bancário. Limitada a garantia ao montante postulado a título de ressarcimento, facultado aos réus eventuais substituições, caso resolvam alienar quaisquer dos bens sob constrição.

Portanto, ressalta-se a necessidade de observância de procedimentos que garantam tanto a efetividade quanto a impessoalidade das políticas de fomento estatais. Com isso, será possível promover o fomento de atividades de interesse coletivo sem, contudo, ser caracterizado favorecimento ilícito de quaisquer agentes.

 

Termos de Colaboração, Termos de Fomento e Acordos de Cooperação (Lei 13.019/2014)

A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (“MROSC”) é fruto de antiga demanda das entidades do terceiro setor (ou entidades sem fins lucrativos) por instrumentos jurídicos adequados para sua relação com a Administração Pública. Isso porque os diversos instrumentos até então utilizados, tais como convênios, contratos administrativos, termos de parceria e contratos de gestão apresentam pontos críticos na execução dessas parcerias.

De fato, a atuação dessas entidades apresenta aspectos complexos. Ora elas são tratadas como entes públicos, sendo tratadas pela legislação como equiparadas à atuação direta de ente estatal, sem caráter privado. Ora, tais entidades são tratadas como empresas privadas, sendo cobradas pelo alcance de metas e resultados, que atravessam o desenvolvimento de seu processo criativo e de inovação, nas resoluções dos problemas sociais.

Assim, a criação de instrumentos jurídicos específicos para relações de parceria com entidades tem a promessa de reconhecer suas peculiaridades, evitando tratamentos indevidos e a aplicação de regras inadequadas.

Neste contexto, a Lei em pauta propõe que as até então denominadas organizações não governamentais passem a ser designadas organizações da sociedade civil, como indicativo do fortalecimento e empoderamento da sociedade civil organizada, em contraposição à antiga ideia de que as entidades estavam a serviço única e exclusivamente do Estado, onde este não fosse capaz de atuar de modo efetivo. Logo, neste capítulo trataremos de forma conceitual sobre avanços e limitações do MROSC, visando a contribuir com reflexões sobre os instrumentos jurídicos disponíveis para as relações entre governos e terceiro setor.

 

Importante pontuar que o MROSC não se aplica a determinados modelos específicos de de relação contratual com a Administração Pública, que continuam vigentes (art. 3º). São eles:

  • Transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal;
  • Contratos de gestão celebrados com entidades qualificadas como Organizações Sociais;
  • Parcerias celebradas para oferta de leitos ao SUS por entidades na área da saúde;
  • Termos de Compromisso Cultural celebrados no âmbito da Política Nacional de Cultura Viva, nos termos da Lei nº 13.018/2014;
  • Termos de Parceria celebrados entre o poder público e entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (“OSCIP”), que também serão explorados adiante no subcapítulo 3.4;
  • Transferências no âmbito do Programa de Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência – PAED e o Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE, nos termos das Leis 10.845/2004 e 11.947/2009;
  • Pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições, ou taxas associativas em favor de certos organismos internacionais e entidades constituídos por membros de Poder ou do Ministério Público, dirigentes de órgãos ou entidades da Administração Pública, pessoas jurídicas de direito público interno ou pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública; e parcerias entre a Administração Pública e o Sistema S.

 

Assim, não obstante uma das pretensões da nova lei fosse uniformizar os instrumentos jurídicos aplicáveis às relações da Administração Pública com as entidades sem fins lucrativos, optou-se por manter regras específicas para determinados tipos de relação.

 

Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação: conceitos e característica

As parcerias regidas pelo MROSC podem ser formalizadas por meio de três diferentes instrumentos: (i) Termo de Colaboração, (ii) Termo de Fomento e (iii) Acordo de Cooperação.

No Termo de Colaboração, a parceria entre a Administração Pública e a organização da sociedade civil advém de demanda proposta pelo ente estatal, e envolve transferência de recursos para a entidade privada. Esse modelo de contratação é utilizado quando a Administração Pública chama a sociedade civil para complementar atividade que é normalmente pelo Poder Público. É o caso, por exemplo, da gestão de creches, que são comumente operadas pela Administração Pública.

No Termo de Fomento, a parceria entre Administração Pública e organização da sociedade civil também envolve transferência de recursos públicos, mas se refere à execução de plano de trabalho proposto pela entidade privada. Vale dizer: o problema identificado e a atividade ou projeto proposto como solução são pensados pela organização da sociedade civil. Como a iniciativa vem da sociedade civil, normalmente a demanda identificada diz respeito a algo novo, que não foi pensado antes pela Administração Pública. Nestes casos, as propostas de parceria costumam ser inovadoras.

A título de exemplo, esse será o caso de um projeto que combata a evasão escolar com metodologia específica desenvolvida e testada pela entidade privada. Como a Administração Pública deve orientar seus atos para fins específicos e pré-determinados, há pouca margem para desenvolvimento de projetos sem nenhuma garantia de resultado. Assim, a entidade privada incorre nas tentativas e erros para que, quando verificados os bons resultados do projeto, receba o apoio da Administração Pública. Nesses casos, a parceria com a Administração Pública também é fundamental para a entidade privada, pois garante capilaridade e escala ao projeto.

No Acordo de Cooperação, por sua vez, não há transferência de recursos da Administração Pública para a entidade privada. Esse modelo ocorre quando a colaboração da organização da sociedade civil é desejada, mas não é preciso dispender recursos para desenvolver a atividade ou o projeto. Nestes casos, também é possível que os recursos venham de investimento social privado, o que dispensa a necessidade dos recursos públicos. É o caso de projeto realizado no contra turno escolar com alunos da rede pública, no espaço da própria unidade educacional. A entidade privada pode identificar que a comunidade local tem demandas por atividades extracurriculares e disponibilizar equipe e metodologia para desenvolvê-las, sem custos adicionais para a Administração Pública.

A gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil e a transparência na aplicação dos recursos são elencados como princípios norteadores o regime jurídico instituído, sendo, consequentemente, inerentes às parcerias entre organizações da sociedade civil e o poder público para a consecução de finalidades de interesse público. Os princípios constitucionais da legalidade, legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, eficiência e eficácia também devem ser observados, além de assegurar a solidariedade, cooperação e respeito à diversidade e multiculturalismo brasileiros (art. 5º).

Pelo rol de princípios elencados pela Lei, espera-se que o novo regime jurídico das parcerias valorize o pluralismo da sociedade civil brasileira e seja adequado para o estabelecimento de relações com as mais diversas entidades, independentemente de seu porte, estrutura, forma de atuação. De fato, tendo em vista a diversidade do cenário social brasileiro, para cada problema social, região, público-alvo, admite-se formato de organização diferente.

Contudo, pela complexidade do MROSC, não é possível admitir toda e qualquer espécie de organização na celebração das parcerias. Muito embora não se exija títulos ou certificados, as organizações parceiras dos entes públicos devem comprovar tempo mínimo de existência (art. 33, V, a), experiência prévia na realização do objeto da parceria (art. 33, V, b), capacidade técnica e operacional (art. 33, V, c) e serem selecionadas por chamamento público (art. 23 e seguintes), com critérios objetivos e pré-determinados. Como exemplo, temos o edital de chamamento público publicado pela Secretaria de Esportes da Prefeitura de São Paulo para a seleção de projetos a serem desenvolvidos na Virada Esportiva 2017 que exige, dentre outros, que (i) a entidade seja constituída a, pelo menos, 1 ano e (ii) demonstre experiências anteriores em eventos e parcerias já celebrados com a referida Secretaria ou outros órgãos públicos e empresas privadas.

Ainda, as organizações devem ter em sua estrutura meios de atender aos mecanismos de prestação de contas, sendo que a priorização do controle de resultados é uma das diretrizes da lei (art. 6º, II), que busca indicar que o foco do controle das parcerias deve ser a verificação do cumprimento do objeto e do alcance dos resultados (controle de fins) embora também seja necessário analisar as despesas e formas de execução (controle de meios).

Para tanto, o MROSC prevê a capacitação de gestores, representantes de organizações da sociedade civil e conselheiros dos conselhos de políticas públicas, a fim de familiarizar os envolvidos na execução e monitoramento da parceria com temas específicos das entidades do terceiro setor e sua interação com o poder público (art. 7º). Observe-se, todavia, que a participação nos referidos programas não é condição para o exercício da respectiva função, o que pode significar, na prática, a permanência de tratamento inadequado às entidades.

O MROSC prevê, ainda, mecanismo de participação da sociedade civil (organizações, movimentos sociais e cidadãos) na formulação de propostas para as parcerias a serem firmadas. As propostas das organizações serão submetidas à Administração Pública, por meio do Procedimento de Manifestação de Interesse Social (”PMIS”), em que são apresentadas questões de interesse social, que contemple o diagnóstico da realidade que se pretende modificar, aprimorar ou desenvolver, para avaliação do poder público da viabilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. Vale dizer: o PMIS é um mecanismo de provocação da Administração Pública, referente a demanda social que até o momento não havia sido identificada.

Quando possível, as propostas levadas deverão apresentar a viabilidade, os custos, os benefícios e os prazos de execução. Sendo o poder público convencido da existência da demanda social e da necessidade da parceria, ele então realizará o chamamento público. Na prática, a expectativa é que tal procedimento ocorra para objetos inovadores, diferentes dos objetos normalmente contratados pela Administração Pública.

O PMIS é independente do chamamento público e da celebração de parceria. Significa dizer que a realização do PMIS não necessariamente levará à publicação de edital de chamamento público e ainda que isso aconteça, a entidade que impulsionou o procedimento poderá não ser aquela escolhida pela Administração Pública.

A formalização dos Termos de Colaboração e Fomento exige também chamamento público, para ampla divulgação da oportunidade de celebração de parceria com o poder público, a fim de evitar o favorecimento de determinadas entidades em detrimento de outras. Nos casos de Acordos de Cooperação, faz-se necessário o chamamento público apenas se a parceria envolver a celebração de comodato, doação de bens ou alguma outra forma de compartilhamento de recursos (art. 29).

Importante registrar que o chamamento público obrigatório estava previsto no Decreto 7.568/2011 que, ao alterar o Decreto 6.170/2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, introduziu este procedimento para o âmbito federal. Com a edição do MROSC, o procedimento deve ser fortalecido e aplicado também nas esferas estadual e municipal.

Outro mecanismo previsto pelo MROSC é a designação de gestor responsável pela parceria, com poderes de controle e fiscalização, concentrando a responsabilidade por avaliar cada ajuste (art. 8º, III). A lei prevê também a formação de grupos específicos com finalidades delimitadas, a fim de dar suporte ao novo regime jurídico, a saber: (i) conselhos de política pública - órgãos que devem atuar como instância consultiva, na respectiva área de atuação, na formulação, implementação, acompanhamento, monitoramento e avaliação de políticas públicas (art. 7º, III); (ii) comissões de seleção - órgãos colegiados da Administração Pública destinados a processar e julgar chamamentos públicos (art. 7º, IV); (iii) comissões de monitoramento e avaliação - órgãos colegiados da Administração Pública destinados a monitorar e avaliar as  parcerias (art. 7º, V).

Ademais, as relações formalizadas no âmbito do MROSC devem apresentar plano de trabalho com a delimitação dos objetivos da parceria, e meios pelos quais se pretende alcançá-los.

A legislação permite, ainda, a atuação em rede para execução de iniciativas com a Administração Pública (art. 35-A). Na celebração do instrumento contratual, a organização contratante deve apresentar o rol de organizações que participarão da execução das atividades ou do projeto. A possibilidade e forma de atuação em rede devem estar previstas no próprio edital do chamamento público.

 

Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação: limites e oportunidades

O MROSC foi inovador ao permitir o pagamento de despesas que visam ao fortalecimento da entidade, contrapondo-se a antiga lógica aplicada aos convênios em que apenas as despesas estritamente relacionadas aos projetos poderiam ser custeadas com os recursos públicos. Desde que previstos no plano de trabalho apresentado à Administração Pública, os repasses recebidos por meio de contratos de parceria poderão ser utilizados:

  • Na remuneração da equipe dimensionada para desenvolvimento do projeto objeto da parceria durante sua vigência, inclusive pessoal próprio da organização;
  • Na aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto, assim como serviços de adequação de espaço físico para recebimento dos referidos equipamentos e materiais;
  • No pagamento de custos indiretos necessários à execução do objeto do contrato de parceria, (como por exemplo despesas de internet, transporte, aluguel e telefone, bem como remunerações de serviços contábeis e de assessoria jurídica).

Nos termos da lei, o pagamento da equipe envolvida na parceria poderá ocorrer aos empregados da entidade, que podem ser alocados, integral ou proporcionalmente para atuar no projeto pactuado ou aos terceiros contratados (pessoas físicas contratadas como prestadores de serviços autônomos ou pessoas jurídicas contratadas por fornecimento de bens ou prestação de serviços específicos). De todo modo, o ente público está autorizado a fiscalizar que o valor da remuneração das atividades a serem desenvolvidas é correspondente à qualificação técnica necessária do profissional e ao valor praticado sobre a atividade.

Além de determinar a transparência das relações pactuadas por meio das parcerias como princípio norteador, o MROSC estabelece a obrigatoriedade de disponibilização de informações mínimas sobre as parcerias firmadas, tanto pelo Poder Público quanto pelas organizações, determinando que todas as etapas da parceria, desde a seleção até a prestação de contas, sejam registradas em uma plataforma eletrônica (art. 65). Atualmente, no âmbito federal, esta plataforma é o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Governo Federal (“SICONV”), que será adaptado para receber em suas funcionalidades o novo regime jurídico das parcerias, ao passo que os estados e municípios poderão criar sistemas próprios ou aderir ao SICONV.

Ademais, como mecanismos para o efetivo monitoramento e avaliação durante a execução do projeto, tal como a criação de órgão colegiado permanente da Administração Pública destinado a monitorar e avaliar as parcerias, denominado Comissão de Monitoramento e Avaliação. As atribuições e competências específicas da Comissão serão previstas pelos próprios órgãos envolvidos na parceria, sendo que para implementar os procedimentos de fiscalização, os órgãos públicos poderão requerer o apoio técnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias com órgãos ou entidades que se situem próximos ao local de aplicação dos recursos.

A lei também prevê a criação de órgão de composição paritária entre representantes governamentais e organizações, no âmbito do Poder Executivo Federal, denominado Conselho Nacional de Fomento e Colaboração, com a finalidade de divulgar boas práticas, propor e apoiar políticas e ações voltadas ao fortalecimento das relações de fomento e de colaboração previstas no MROSC. A composição e o funcionamento do Conselho, assim como as competências pormenorizadas, todavia, dependem de futura regulamentação.

A prestação de contas da parceria observará regras específicas de acordo com o montante de recursos públicos envolvidos, conforme previsto no plano de trabalho e no instrumento formalizado, compreendendo duas fases:

            • apresentação das contas, de responsabilidade da organização;

            • análise e manifestação conclusiva das contas, de responsabilidade da Administração Pública, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle.

Todavia, a lei não especifica objetivamente quais são os novos mecanismos, estabelecendo apenas que todos os documentos deverão ser disponibilizados pelas organizações em plataforma eletrônica e desde que, incluídos por certificação digital, serão considerados originais. Como mencionado, para as parcerias federais é utilizado o próprio SICONV, devendo estados e municípios poderão criar sistemas próprios ou aderir ao SICONV.

Voltar