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Desafio

Relação Entre Governos e Iniciativa Privada: Panorama Geral

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (“CF”) estabelece princípios, direitos e garantias fundamentais, dispõe sobre a organização do Estado e dos Poderes, entre outras matérias. À Administração Pública cabe o cumprimento da função administrativa, por meio da realização das atividades destinadas à coletividade.

Essas atividades são executadas de diversas formas, como por meio do próprio corpo da Administração Direta (desconcentração de atividades), por entidades da Administração Indireta (descentralização de atividades) ou com o apoio de agentes privados (descentralização por colaboração). Entre as atividades desenvolvidas pelo Estado, nem todas são passíveis de descentralização, como se verá nos tópicos a seguir. Algumas delas são exclusivas ao Estado, enquanto outras são atividades sujeitas à livre prestação pela iniciativa privada, bastando mera autorização estatal para seu exercício.

Desse modo, neste nó apresentaremos um panorama geral acerca das atividades estatais. E na sequência introduziremos as possíveis formas de realização dessas atividades, seja dentro da estrutura da própria Administração Pública, como também em colaboração com a iniciativa privada. A partir disso, será possível compreender os mecanismos existentes para o que o Estado cumpra com sua função de maneira mais eficiente, em benefício do interesse da coletividade.

 

Cumprimento de função pelo estado e atendimento às necessidades da sociedade

A CF é o normativo legal de hierarquia máxima no ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicação é de âmbito nacional (isto é, aplicável a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios). Um de seus pontos estruturais é o princípio da separação de poderes, responsável por dividir o exercício do poder político entre órgãos distintos e independentes, que controlam uns aos outros.

CF, Art. 2º. “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”; CF, Art. 60, §4º. “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: III - a separação dos Poderes”.

 Cada Poder é responsável pelo exercício de uma espécie de função:

  1. O Poder Legislativo é encarregado da função legislativa, relativa à elaboração e análise de proposituras de leis em sentido amplo e a correspondente votação e aprovação (CF, Art. 48, 49, 51, 52, 65);
  2. O Poder Judiciário exerce função jurisdicional, atuando mediante provocação das partes interessadas para solucionar conflitos, com base na legislação (CF, Art. 92,102);
  3. A função administrativa é a atividade que presta serviços de interesse da coletividade, compreendendo, a título de exemplo a realização de atividades necessárias à convivência social (cobrança de tributos, aplicação de multas, edição de regulamentos às leis fiscalização de atividades privadas, dentre outras).

Do ponto de vista constitucional, a função administrativa é desempenhada pelo Poder Executivo. Contudo, nada impede que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário a exerçam de forma atípica. Em todas as hipóteses, a função administrativa será desempenhada por meio de comportamentos infra legais, sempre subordinada às leis anteriormente editadas pelo Poder Legislativo (princípio da legalidade) e submetida ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Há diversos exemplos de atividades que caracterizam essa função. Em primeiro lugar, entende-se por serviços públicos toda atividade que a Administração Pública executa para satisfazer a necessidade da população, sob regime jurídico predominantemente público. De maneira rígida, a Constituição Federal atribui as competências materiais para a prestação das atividades administrativas para cada ente federativo.

De forma exemplificativa, compete à União o cumprimento dos serviços postal e de correio aéreo, de telecomunicações, de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de geração e fornecimento de energia elétrica, de navegação aérea, aeroespacial e de infraestrutura aeroportuária, de transporte ferroviário, aquaviário, ferroviário e de portos marítimos. Ainda, compete aos Municípios a prestação dos serviços de interesse local, como o de transporte coletivo. Por sua vez, os Estados têm a competência residual, na medida que se encarregam, além da distribuição de gás, dos serviços que não são reservados nem a União e nem aos Municípios.

Em segundo lugar, vale mencionar as atividades administrativas relacionadas à aplicação de multas de trânsito. O Regulamento do Código de Trânsito Brasileiro, veiculado pela Lei 9.503/1997, prevê que compete ao Conselho Nacional de Trânsito disciplinar o processo de arrecadação de multas decorrentes de infrações, bem como provar a fixação do valor das multas para os Estados, Territórios e Distrito Federal. Trata-se, portanto, da função administrativa fundamentada no poder de polícia do Estado – isto é, o poder de a Administração Pública disciplinar o comportamento dos administrados por meio da fiscalização e aplicação de penalidades.

O exercício da função administrativa também se faz presente nas atividades fiscalizatórias da vida privada, na medida em que, por exemplo, compete à Administração Pública autorizar a construção e reforma de edifícios – caracterizando o processo de licenciamento. No Município de São Paulo, por exemplo, a Secretaria Municipal de Habitação coordena esse processo e a depender da obra, há também a necessidade de encaminhar o projeto a outros órgãos como condição à sua realização. Ou seja, quando um terreno possui árvores que deverão ser removidas será necessária a permissão e orientação da Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente.

Por fim, salvo disposição contrária na legislação infraconstitucional, as obras, serviços, compras e alienações intentadas pela Administração Pública serão precedidas por um procedimento rígido e com etapas e fases preestabelecidas (licitação pública), conforme previsto no art. 37, XXI, da CF. Existe o dever imposto à Administração Pública em promover competição entre os particulares interessados, mediante processo de licitação, para eleger aquele mais qualificado em atender o interesse público. Toda tramitação do processo administrativo licitatório guarda relação com o exercício da função administrativa pelo Poder Executivo.

Portanto, a função administrativa consiste na prática de atos jurídicos infra legais emanados pelo Estado com o objetivo de atender ao interesse público. Isso independente da manifestação de qualquer pessoa, na medida que a função procede de ofício, ou seja, por iniciativa própria do aparelho estatal, desde que haja lei anteriormente concedendo o poder em questão.

 

Descentralização de atividades pelo estado para cumprimento de suas finalidades

No exercício da função administrativa, o Estado pode executar as suas tarefas de três formas:

            • diretamente;

            • indiretamente; ou

            • outorgando a realização de suas atividades aos particulares

Em primeiro lugar, a CF prevê a realização das atividades estatais pela Administração Pública Direta, composta pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e seus respectivos órgãos (secretarias e ministérios). Nesse caso, temos o chamado processo de desconcentração, em que as atividades são divididas de maneira centralizada, dentro da própria máquina administrativa, por meio de relação de hierarquia. Assim, dentro da mesma pessoa jurídica, são criados diferentes órgãos, denominados de ministérios, secretarias e outras subdivisões.

Por exemplo, em âmbito federal, o Ministério da Educação é subordinado à Presidência da República e tem a função de atender, promover e desenvolver todas as esferas da educação no Brasil. Dentro do Ministério, existem secretarias voltadas a ramos específicos de atuação, tais como a Secretaria de Educação Básica, responsável pela garantia à educação infantil, ao ensino fundamental e ao ensino médio a todas crianças e adolescentes, bem como a Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão, com o objetivo de contribuir para o desenvolvimento inclusivo dos sistemas de ensino, voltado à valorização das diferenças e da diversidade e à promoção da educação inclusiva e da sustentabilidade socioambiental.

Em segundo lugar, temos a descentralização das atividades estatais para a Administração Pública indireta, composta por pessoas jurídicas com personalidade jurídica própria, que são chamadas de entidades administrativas. Tais figuras tem capacidade exclusivamente administrativa, isto é, capacidade para a aplicar a lei, de ofício. Por exemplo, o Banco Central do Brasil foi criado como descentralização da União para o fim específico de aplicar as leis tratando das reservas cambiais do país e da fiscalização das instituições financeiras, por meio da aplicação de leis anteriormente editadas pela União.

Cabe ressaltar que a Administração Pública Indireta, além de ser composta entidades públicas (autarquias, consórcios públicos e fundações governamentais públicas), é integrada também por outros entes, parcialmente sujeitos ao direito privado: sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações governamentais privadas.

Como exemplo de entidade de direito público, organizada sob a forma de consórcio público, pode-se mencionar o CODIVAR (Consórcio de Desenvolvimento Intermunicipal Vale do Ribeira), cuja composição envolve 21 (vinte e um) municípios da Região do Vale do Ribeira, com o objetivo de exercer, na escala regional, diversas atividades em relação aos serviços públicos considerados como de direito difuso nas áreas de saúde, educação, meio ambiente, mobilidade urbana, transporte, de manejo dos resíduos sólidos e de drenagem e manejo das águas pluviais no território dos Municípios consorciados.

Em relação às entidades sujeitas parcialmente ao regime de direito privado, destacam-se a Petrobrás (Petróleo Brasileiro S.A), destacam-se como empresas estatais a Petrobrás, cuja atuação reside nas áreas de exploração, produção e demais atividades envolvendo petróleo e gás natural, e a Caixa Econômica Federal, enquanto instituição financeira. A Caixa Econômica Federal é empresa pública federal, com patrimônio próprio e autonomia administrativa. Entretanto, é vinculada ao Ministério da Fazenda, que pode exercer seu controle e fiscalização.

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Por último, em determinadas situações, o Estado pode outorgar a realização de atividades típicas da Administração aos particulares, sob regime de concessão ou permissão, caracterizando a descentralização por colaboração. Nesse caso, a Administração Pública transfere o exercício do direito à exploração de determinado serviço público, porém mantém sua titularidade.

A outorga inaugura relação especial entre Administração e particular. O ente privado prestará serviço sob o regime de direito público, por estar exercendo atividade estatal. Como exemplo, temos as empresas que exploram o transporte de passageiros por via aérea ou por meio de transportes aquaviários, cuja exploração é de titularidade da União.

 

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