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Desafio

Relação entre governos e empresas: Concessões comuns

No âmbito da interação contratual entre Administração Pública e agentes privados, as concessões de serviços e de atividades de utilidade pública merecem destaque. Nesses casos, a Administração Pública, que é encarregada pela CF ou pela legislação de prestar determinado serviço ou atividade, bem como de explorar dado bem de interesse coletivo, opta por delegar a exploração direta da atividade em questão a um ente privado, nos termos do respectivo contrato.

Por assumir a forma de contrato, as concessões pressupõem acordo de vontades e potencial troca de vantagens entre o Poder Público (referido na legislação de concessões como poder concedente) e iniciativa privada (que uma vez encarregada da prestação delegada é referida na legislação como concessionária).

Da perspectiva do poder concedente, a concessão permite o proveito do conhecimento técnico e eficiência econômica da concessionária em favor da potencial melhoria das condições de prestação da atividade outorgada (favorecendo-se, assim, os próprios usuários), bem como a oportunidade por economia de recursos públicos que, de outra forma, estariam vinculados à prestação direta da atividade. Quanto às concessionárias, existe oportunidade de exploração do potencial econômico da concessão e, portanto, ganho de lucros associados à remuneração pelos serviços prestados.

Com relação aos aspectos jurídicos relevantes que regem as concessões, em linha com o tratamento já conferido aos contratos administrativos comuns, destaque-se que elas abarcam atividades bastante distintas entre si e não receberam tratamento uniforme em nosso ordenamento jurídico.

Como resultado, o regime jurídico aplicável às concessões apresenta como características: (i) a ampla diversidade de objetos e tratamento legal variado; (ii) a existência de grande espaço de detalhamento da relação entre poder concedente e concessionárias por meio do respectivo contrato de concessão. Com relação às atividades que poderão ser objeto de concessão, o art. 175 da CF dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

As concessões de serviço público (ditas “concessões comuns”) consistem na delegação da prestação de serviço público de responsabilidade do respectivo poder concedente (que poderá ser a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, a depender da atividade em questão), por prazo determinado. A outorga poderá ser realizada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas com capacidade para seu desempenho, mediante licitação na modalidade concorrência. Nas concessões comuns, a remuneração do concessionário é definida, principalmente, pela possibilidade de cobrança de tarifas pagas pelos usuários dos e deve refletir os riscos assumidos para prestação dos serviços.

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Observe-se que cabe à legislação espaço de definição sobre a disciplina aplicável às concessões, o que se verifica com a existência de diversas normas que regulamentam as outorgas nos mais diferentes setores, tais como transportes, telecomunicações, radiodifusão, dentre outras.

Assim, cabe à lei dispor sobre temas como o regime jurídico aplicável às concessionárias, o caráter especial do contrato de concessão, as condições de extinção da concessão por decurso do prazo contratual e caducidade da delegação (declaração de extinção da concessão, pelo poder concedente), política tarifária, direitos dos usuários, dentre outros temas.

Com objetivo de regulamentar o art. 175 da CF, foi editada a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (“Lei de Concessões”), a qual dispõe normas gerais acerca da concessão ou permissão de serviços públicos no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e de Municípios.

A Lei de Concessões buscou zelar pela prestação de serviço público que satisfaça a condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas cobradas dos usuários. Observe-se que, nos termos da Lei de Concessões, as permissões de serviços públicos também apresentam caráter contratual e deve ser precedida de licitação, não existindo, portanto, diferenças relevantes entre essas duas formas de delegação.

A Lei de Concessões contém a disciplina acerca do processo licitatório obrigatório à escolha da futura concessionária, a qual deverá ser processada na modalidade concorrência e adotar os tipos de licitação de menor valor de tarifa, maior oferta de pagamento de outorga (pagamento realizado pelo licitante vencedor ao poder concedente pelo direito de exploração da concessão), melhor proposta técnica e preço ou a combinação de critérios (art. 15).

Adicionalmente, há previsão das cláusulas essenciais do contrato de concessão, a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro contratual, e a permissão de o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a aferição de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados à concessão, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.

Por conter normas de caráter geral e ser aplicável a gama ampla de diferentes serviços, todos com características próprias e potencialmente divergentes, é importante destacar que a Lei de Concessões confere à Administração Pública espaço de definição da disciplina de concessão, por meio do respectivo edital e contrato. Como resultado, os contratos de concessão são naturalmente complexos.

A título de exemplo, observe-se que a definição da concessão como atividade desempenhada “por conta e risco” da concessionária (art. 2º, II, da Lei de Concessões) não implica, necessariamente, que todo e qualquer risco dos serviços deva ser suportado pelo agente privado, de modo exclusivo. Assim, com objetivo de garantir a viabilidade da concessão ou desenvolver determinada política pública, será possível à Administração Pública definir no contrato que certos riscos serão suportados pelo poder concedente.

Para exemplificar, na concessão dos serviços de saneamento básico e esgotamento sanitário, com objetivo de fomentar a participação na licitação de empresas estrangeiras que obtenham financiamentos do exterior, o edital e contrato de concessão poderão prever que a flutuação do Dólar Americano acima de determinado valor dará à concessionária direito ao reequilíbrio econômico do contrato. Com isso, a Administração Pública passa a assumir o risco de variação cambial, tendo como contrapartida a possibilidade de atrair a participação de licitantes estrangeiros com experiência internacional na prestação de serviços.

Outro marco jurídico relevante que regulamenta as concessões celebradas pela Administração Pública é a Lei 11.079, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas. A parceria público-privada em sentido estrito (PPP) é definida como contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

A concessão patrocinada é conceituada como a concessão comum que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, sendo o concessionário remunerado exclusivamente por contraprestação pecuniária pública.

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Levando em conta a realização dos pagamentos (de maneira tempestiva e nos montantes devidos), essencial para a garantia da sustentabilidade econômico-financeira dos empreendimentos concedidos com base na Lei de PPP, há a admissão legal de que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato sejam garantidas mediante uma série de mecanismos, que vão desde a instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei até garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade.

A Lei de PPP dispõe também que o prazo de um contrato de PPP não pode ser inferior a cinco, nem superior a 35 anos, assim como o valor do contrato não pode ser inferior a R$ 20 milhões. Adicionalmente, prevê a possibilidade de o parceiro público realizar aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis e a possibilidade de pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho.

Por meio desses mecanismos, a celebração de PPPs pode abarcar uma ampla gama de atividades que, de outra forma, seriam prestadas diretamente pelo Poder Público. Pode-se mencionar os exemplos já indicados dos estádios desportivos necessários à realização da Copa do Mundo de futebol e aos Jogos Olímpicos de 2016 no Rio de Janeiro, com relação aos quais foram celebradas PPPs com objetivo de permitir operação e manutenção de estádios de propriedade da Administração Pública (caso do Estádio do Maracanã, no Estado do Rio de Janeiro, e do Estádio das Dunas, no Estado do Rio Grande do Norte).

Para além da legislação já indicada, aplicáveis às concessões de serviços públicos e às atividades passíveis de delegação por meio de PPP, existem também leis setoriais específicas, com aplicabilidade nacional, cujo objeto é dispor acerca da concessão de determinadas atividades de competência da Administração Pública.

Destaque-se, nesse sentido (i) a Lei 11.445, de 05 de janeiro de 2007, a qual estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico e contém disposições relativas à concessão dos serviços de saneamento básico e esgotamento sanitário; (ii) a Lei 12.305, de 02 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólido e disciplina aspectos relativos à concessão dos serviços públicos de coleta e disposição de resíduos sólidos urbanos; (iii) a Lei 10.233, de 5 de junho de 2001, que disciplina a concessão da exploração de rodovias e ferrovias federais; (iv) a Lei 12.815, de 5 de junho de 2013, que disciplina a delegação da exploração de portos e instalações portuárias no âmbito da União.

É essencial destacar que o emprego das concessões ou PPPs como forma de outorga de atividades estatais poderá abarcar outras atividades, ainda que não tratadas especificamente pela legislação.

Assim, pode-se realizar concessão de obras públicas (em que a concessionária é responsável por realizar determinada obra, como a construção e manutenção de aparelhos urbanos, remunerando-se pela exploração econômica da obra concluída ), a celebração de PPP para a prestação dos serviços de serviços de iluminação pública municipal (em que a concessionária tem a responsabilidade pela ampliação e manutenção do parque de iluminação municipal, sendo remunerada diretamente pelo município contratante), dentre outras.

Em conclusão, as concessões consistem em relevante instrumento de interação entre o Poder Público e os particulares, visto que servem de mecanismo de composição dos interesses tanto do ente estatal quanto dos agentes privados. Tanto o regime jurídico quanto contratual que regerá tais relações é bastante vasto e complexo, dependendo do objeto da delegação e das características da disciplina contratual conferida e ela.

Como consequência, compete ao gestor público identificar as oportunidades em que a delegação de atividades estatais é viável e benéfica para a prestação de serviços aos usuários, bem como dar tratamento contratual a esses ajustes de modo a potencializar os benefícios esperados. Para tanto, os contratos de concessão deverão ser consistentes com a complexidade do objeto concedido e com a lógica econômica de remuneração do privado, em favor da execução adequada do contrato.

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