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Desafio

Parcerias Público-Privadas em Sentido Amplo

As parcerias público-privadas consistem nos acordos firmados entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento de atividades de interesse da coletividade. A utilidade das parcerias público-privadas reside na viabilização do desenvolvimento de objetos relevantes à coletividade e que atendam o interesse público, mas que a Administração Pública não consegue por conta própria executá-los devido à insuficiência de recursos financeiros. Além disso, as parcerias permitem a entrega de objetos no prazo e orçamentos previstos e a operação mais eficiente na prestação dos serviços e manutenção dos bens. Uma de suas principais características é a divisão dos riscos contratuais entre o Estado e o parceiro privado, que incentiva a inovação e a gestão orientada à satisfação dos usuários.

Um exemplo de projeto em que tal característica é bastante evidente diz respeito à Concessão Patrocinada da Linha 6 – Laranja, do Metrô de São Paulo. O empreendimento prevê, em seu contrato, o compartilhamento de riscos entre os parceiros público e privado. Assim, o parceiro privado assume os riscos associados à elevação dos custos operacionais e aumento no valor dos investimentos sob sua responsabilidade, além de ser responsável por obter as licenças ambientais e arcar com os custos de desapropriação de suas obras. Por outro lado, o Poder Público, assume riscos outros riscos, sobretudo relacionados à inadimplência contratual. Além disso, cabe ressaltar que o projeto prevê, inclusive, o compartilhamento do risco de demanda. Isto é, a divisão entre eventuais perdas e ganhos ocasionados pelo fato de a demanda pelos serviços ter sido diferente da projetada inicialmente.

De forma ampla configura-se parceria público-privada nas situações em que se criam interações entre o Estado e os particulares para a prestação de serviços públicos. Esta interação pode se concretizar por meio de diversos instrumentos da caixa de ferramentas da Administração Pública e previstas na legislação brasileira, conforme descrito de forma mais detalhada nos capítulos seguintes.

Há exemplos recentes que mostram a tendência de os governos optarem pelas parcerias público-privadas para desenvolver a prestação de serviços públicos. A concessão da Linha 4 – Amarela, do Metrô de São Paulo, por exemplo, prevê o fornecimento de equipamentos e a prestação de parte dos serviços pela iniciativa privada, nos termos da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (“Lei 11.079”). Também foi observada a adoção de parcerias com o investidor privado na construção dos estádios de futebol para abrigar os jogos da Copa das Confederações de Futebol, em 2013, e da Copa do Mundo de Futebol, em 2014. Após a reforma do Estádio do Maracanã e do Mineirão, por exemplo, a exploração dos serviços do estádio foi concedida à iniciativa privada por prazo determinado.

Ainda, o Governo Federal optou pela adoção das parcerias público-privadas em 2017, ocasião em que os aeroportos internacionais de Porto Alegre (RS), Salvador (BA), Florianópolis (SC) e Fortaleza (CE) foram concedidos à iniciativa privada com o objetivo de ofertar uma infraestrutura aeroportuária mais qualificada e integrada para o País. Desse modo, permitiu-se que empresas, inclusive estrangeiras, possam operar os mencionados aeroportos durante o prazo de 30 anos, com exceção do aeroporto de Porto Alegre cujo prazo será de 25 anos. Assim, cria-se uma relação de cooperação dentro da esfera administrativa, passando a prevalecer a ideia de consenso, aliada à superioridade da composição sobre a imposição nas relações de poder entre a sociedade e o Estado.

 

Serviços públicos e demais atividades passíveis de descentralização

As atividades atribuídas ao Estado podem ser classificadas em atividades exclusivas, atividades privativas e atividades passíveis de livre prestação pela iniciativa privada.

As atividades exclusivas são aquelas que não podem ser descentralizadas por serem de responsabilidade exclusiva do Estado. Suas principais características são a indelegabilidade e a irrenunciabilidade. Por exemplo, é bastante recorrente a defesa da impossibilidade de se delegar a entidades privadas funções que implicam a manifestação de poder de império do Estado. Trata-se de afirmar que a autoridade de polícia deve ser exercida diretamente pelo Estado, pois a atividade de polícia atingiria a soberania, que deve ser manifestada necessariamente por atos unilaterais praticados diretamente pelo Estado.

As atividades privativas consistem naquelas que são de titularidade do Estado, contudo que são passíveis de ser descentralizadas e desenvolvidas por particulares sob regime de concessão ou permissão. Destacam-se os serviços públicos, comumente franqueados aos particulares por meio de outorga estatal, como por exemplo, nas concessões rodoviárias para a exploração da infraestrutura e da prestação do serviço público de recuperação, operação, manutenção, monitoração, conservação, implantação de melhorias, ampliação de capacidade e manutenção do nível de serviço prestado.

Por fim, existem as atividades amplamente abertas à iniciativa privada, dependendo de mera autorização estatal para seu exercício. Essa classificação abrange tanto as atividades econômicas quanto os serviços sociais públicos.

Por um lado, existem as atividades reservadas aos particulares. A CF prevê que as atividades econômicas não são, em princípio, atribuídas ao Estado. Por outro lado, temos as atividades facultadas aos particulares. Nesse caso, a CF dispõe que embora o Estado seja obrigado a prestar os serviços de educação e saúde, a exploração pelos particulares, sob o regime de direito privado, é livre.

Diretamente relacionada a esses pontos, encontra-se a regulação governamental quanto à imposição de regras à ação de atores privados que atuam na prestação de atividades estatais. A regulamentação atinge tanto os agentes atuantes nos setores privados (os serviços sociais e as atividades econômicas como atividades de livre-iniciativa privada), como aqueles que, estando especialmente habilitados, operam em matérias estatais privativas (prestação de serviços públicos).

A regulação ocorre de diversas formas. Cabe destacar a figura das agências reguladoras, cujo objetivo é fiscalizar o mercado, editar normas e solucionar conflitos de forma autônoma e privilegiando o conhecimento técnico sobre determinado segmento regulado. Assim, as agências exercem as competências regulatórias fiscalizatória e normativa, de forma a controlar as condutas dos agentes e editar diretrizes sobre as matérias de sua competência.

Como exemplo, cabe ser citada a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica). Criada sob a forma de autarquia, a ANEEL é responsável por regular e fiscalizar a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica. Vinculada ao Ministério de Minas e Energia, ela também tem a competência de mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e os consumidores.

Essas regras de regulação mencionadas podem ser determinadas por meio de atos normativos, sanções e supervisão. Seu objetivo é incidir sobre áreas de interesse público, implementando políticas de governo, controlando os preços e tarifas envolvidos nos projetos, corrigindo imperfeições mercadológicas e preservando e promovendo direitos fundamentais – sobretudo o acesso a serviços essenciais, como à saúde.

A regulação se dá por meio dos mecanismos de participação democrática. Partindo do exemplo do novo marco regulatório brasileiro do terceiro setor, previu-se instrumentos de transparência e de controle social, como forma de assegurar os direitos do usuário junto às empresas que exercem o serviço público. Estes mecanismos são diversos, como as audiências, consultas públicas, conselhos de consumidores, ouvidorias e outras instâncias de participação.

 

Utilização das parcerias para relacionamento entre governos e iniciativa privada

O Estado deve atuar na atividade econômica a título de agente normativo e regulador, ressalvados casos específicos com previsão constitucional. Espera-se que exerça duas atividades de suma importância para promover o desenvolvimento: incentive e planeje os investimentos públicos e oriente, em caráter indicativo, as atividades privadas, nos termos do artigo 174, da CF.

Para tanto, a Administração Pública se incumbe da tarefa de planejar e desembolsar recursos, oriundos de receitas orçamentárias e financiamentos adquiridos com instituições financeiras, no campo da infraestrutura. Vale ressaltar que o desenvolvimento da infraestrutura nacional é essencial para seu desenvolvimento social econômico do País, mediante investimentos, por exemplo, nos serviços de saneamento básico, mobilidade urbana, rodovias, ferrovias, portos, hospitais, escolas públicas, entre outras obras e prestações de serviços que promovam o interesse público.

Assim, o planejamento estatal recebe destacada relevância, a fim de se estudar onde os recursos públicos devem ser alocados visando o desenvolvimento nacional. Nesta noção de planejamento estatal, a Administração Pública pode firmar parcerias com a iniciativa privada para o desenvolvimento da infraestrutura nacional, com consequente contraprestação ao particular.

Conforme já abordado, essas parcerias entre a iniciativa privada e a Administração Pública caracterizam as parcerias público-privadas. O direito brasileiro dispõe diversas formas por meio das quais elas podem ser realizadas, cada uma voltada à consecução de um objetivo específico, a depender das circunstâncias de cada caso – como a disponibilidade orçamentária, o prazo disponível para a realização da obra e a fruição de suas benfeitorias. Compete aos agentes públicos avaliar as circunstâncias de seu caso para adotar a solução mais adequada e compatível com a política pública desejada.

Observamos o regime mais convencional, regido atualmente pela Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas, a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (“Lei 8.666”), que disciplina diversos tipos de contratos firmados pela Administração Pública.

Mais recentemente, instituiu-se o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (“RDC”), por meio da Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011 (“Lei 12.462”), tratando-se de nova modalidade de contratação, aplicável exclusivamente às licitações e contratos para específicas situações, como as obras destinadas aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, à Copa das Confederações e do Mundo de Futebol, às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento, entre outros.

Conforme visto anteriormente, a prestação de serviços públicos poderá ser transferida para a iniciativa privada por meio da instituição de parcerias público-privadas, sob o regime de concessão ou permissão. Nessa linha, temos o regime geral das concessões comuns de serviço público, disciplinado pela Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (“Lei 8.987”). Outro modelo contratual bastante utilizado pela Administração Pública é o relativo às Parceria Público-Privadas, em sentido estrito, nos termos da Lei 11.079, que traz as figuras das concessões patrocinadas e administrativas.

 

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A partir da escolha de certo modelo, a Administração Pública sujeita-se às condições legalmente previstas para sua implementação. Essas regras vinculam forma de contratação de projetos, elaboração e controle orçamentário do projeto. No capítulo a seguir, será exposta uma perspectiva dessas regras de caráter geral.

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