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Desafio

Relação entre governos e empresas: Contratos Administrativos Ordinários

O que são contratos administrativos ordinários? As contratações realizadas pela Administração Pública são regidas pelo art. 37, inciso XXI, da CF, o qual estabelece critérios gerais que deverão ser observados no curso do processo de contratação e, também, na execução dos contratos administrativos.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Nesse sentido, tais regras estão previstas na Lei 8.666. Embora a Lei 8.666 disponha sobre o regramento geral sobre licitações e contratos administrativos, há precedente do Supremo Tribunal Federal (“STF”) manifestando o entendimento de que “os Estados e Municípios também têm competência para legislar a respeito do tema: a União expedirá as normas gerais e os Estados e Municípios expedirão as normas específicas”.

No regime instituído pela Lei 8.666, a seleção dos agentes privados a serem contratados deverá ocorrer por meio de licitação, conforme as regras de concorrência dispostas em lei e no respectivo edital (também denominado “ato convocatório”). Tais normas determinarão os critérios objetivos para seleção da proposta de contratação mais vantajosa à Administração Pública. A licitação não será aplicável em determinados casos especificados na legislação, quando a Administração contratante poderá, então, realizar a contratação direta do prestador ou fornecedor em questão. Os casos de contratação direta são:

I) dispensa de licitação (art. 24 da Lei 8.666), aplicável a situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação admite que ela não seja realizada;

II) inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei 8.666), aplicável a situações em que se verifica a inviabilidade de competição entre particulares e, portanto, não há meios práticos de processamento da licitação.

É importante destacar a diferença entre estes dois casos. Veja que as hipóteses de dispensa de licitação estão listadas exaustivamente na legislação e somente poderão ser processadas em situações expressamente indicadas na Lei 8.666. Por outro lado, as hipóteses de inexigibilidade previstas em lei são meramente exemplificativas, devendo ser analisadas a depender das circunstâncias do caso.

Os aspectos formais do processo de licitação regidos pela Lei 8.666 dependerão do objeto da contratação, visto que as modalidades do processo licitatório (formas de regular o processo de seleção dos contratantes, variando quanto à complexidade e destinação de cada fase do procedimento) e tipos de licitação (critérios adotados na seleção da melhor proposta, ou seja, os critérios de julgamento de propostas) dependerão dos âmbitos de aplicação definidos em lei. Para melhor compreensão das modalidades e tipos de licitação.

Abaixo, seguem quadros esquemáticos com resumo das principais características das modalidades de licitação e tipos de licitação:

Cumpre destacar que, em adição às modalidades de licitação dispostos na Lei 8.666, a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, (“Lei do Pregão”) institui o pregão como modalidade passível de ser adotada para aquisição de bens e serviços comuns. Os bens e serviços comuns são definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Diferentemente do que ocorre nas licitações no âmbito da Lei 8.666, o pregão é processado com inversão das fases de habilitação e de julgamento de propostas.

Nas licitações realizadas com base na Lei 8.666, a comissão de licitação analisa primeiramente os documentos de habilitação dos concorrentes e, proferida decisão, passa a avaliar as diferentes propostas econômicas apresentadas, decidindo sobre o respectivo vencedor. Já no pregão, há inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, permitindo que os procedimentos de análise de documentação de habilitação somente sejam realizados em relação aos licitantes que apresentaram propostas competitivas, bem como criando uma única fase de recursos (que somente será aplicável à fase de habilitação dos licitantes). Desse modo, as contratações realizadas na modalidade licitatória de pregão podem se mostrar, na prática, mais céleres e menos burocráticas do que aquelas realizadas com base na Lei 8.666.

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Outro elemento que deve ser considerado na celebração dos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666 é que, em regra, sua vigência está limitada à existência de créditos orçamentários designados para pagamento das obrigações do Poder Público, conforme estabelecido no art. 57 da Lei 8.666.

É necessário, porém, ter em vista que há exceções a tal regra. A título de exemplo, os contratos poderão ter duração superior aos respectivos créditos orçamentários quando (i) os projetos contratados constarem do Plano Plurianual; (ii) quando o objeto de contratação consistir em prestações continuadas (limitando-se o prazo a 60 meses); (iii) nos casos de aluguel de equipamentos e de programas de informática (limitando-se o prazo a 48 meses); em determinadas hipóteses em que a celebração do contrato ocorrer por meio de dispensa de licitação, conforme estabelecido no art. 57, V da Lei 8.666.

Uma vez celebrado o contrato, a Lei 8.666 dispõe de uma série de regras atinentes à execução contratual. Em linhas gerais, tais regras dizem respeito (i) ao conteúdo mínimo que do instrumento contratual (insto é, as cláusulas essenciais que deverá apresentar); (ii) à possibilidade de o Poder Público adotar medidas unilaterais no âmbito do contrato (também conhecidas como as prerrogativas da Administração Pública contratante, indicadas no art. 58 da Lei 8.666); (iii) a existência de balizas de proteção das partes, com preservação das condições efetivas da proposta apresentada durante a licitação, as quais deverão ser mantidas ao longo do prazo de execução contratual (o que é conhecido como equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme disposto nos arts. 58, §§1º e 2º e art. 65 da Lei 8.666).

Pela apresentação desse panorama geral do regime jurídico dos contratos regidos pela Lei 8.666, pode-se concluir que são instrumentos de interação com agentes privados sujeitos a uma regulação extensa e detalhada. Portanto, reforça-se de que o emprego efetivo de tais contratos depende do conhecimento acerca dos dispositivos da legislação.

Também, essencial ressaltar que a aplicação adequada do regime jurídico da Lei 8.666 dependerá da avaliação das particularidades do objeto contratado. Tal apontamento é relevante principalmente em duas situações. Primeiro, naqueles casos em que se procure aplicar as limitações da Lei 8.666 a contratos que não aqueles expressamente regulados por ela (a título de exemplo, no caso de contrato de obra pública). Nessas situações, algumas regras da Lei 8.666 poderão se mostrar incompatíveis com a prestação contratada, em prejuízo à Administração Pública ou ao agente privado contratado.

Exemplificativamente, esse será o caso dos contratos cuja satisfação do objeto não dependa do decurso do prazo contratual, mas da entrega de determinado bem ou atividade de modo completo (os referidos contratos por escopo). Em tais casos, a complexidade e o período de exploração necessários para remuneração do particular poderão ser superiores aos limites de vigência contratual contidos no art. 57 da Lei 8.666, exigindo que o contrato disponha de prazo superior, sem, no entanto, haver ilegalidade nisso.

Tais apontamentos tornam evidente a impropriedade jurídica tratar de modo uniforme e sem distinções os diferentes contratos administrativos, os quais tratam de objetos radicalmente diversos e, portanto, demandam a interpretação e aplicação do regime jurídico dos contratos administrativos de modo refletido.

A segunda ponderação necessária acerca da aplicação do regime jurídico da Lei 8.666 diz respeito àqueles contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, pelo direito privado, conforme preceituado no art. 62, §3º. Esse é o caso das contratações de seguros, de financiamentos e de locações, quando a Administração Pública for locatária.

Nessas situações, aspectos relevantes dos contratos poderão ser determinados segundo as regras aplicáveis a contratações realizadas entre particulares, de modo que disposições como prazo contratual e penalidades aplicáveis às partes serão regidas de forma diversa daquela tratada pela Lei 8.666.

Quanto às contratações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, embora integrem a Administração Pública indireta, o art. 173, §1º, da CF determina que tais entes estão sujeitos a legislação própria acerca de licitações e contratos.

Com objetivo de regulamentar tal dispositivo constitucional, foi editada a Lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (“Lei das Empresas Estatais”), especificando regras próprias e de caráter geral sobre licitações e sobre os contratos administrativos decorrentes (conforme detalhado no art. 31).

Nessas licitações, sem prejuízo dos demais princípios constitucionais apontados no art. 37 da CF, deve-se observar também os princípios da economicidade (custo-benefício financeiro dos atos praticados pela Administração Pública) e da obtenção de competitividade (assegurar condições igualitárias e não-restritivas de participação na licitação, de modo a possibilitar que haja efetiva competição no processo de seleção do contratado).

Assim, observa-se que o regime jurídico dos contratos celebrados pelas empresas estatais visa a garantir sua atuação eficiente frente a outros agentes de mercado, com os quais essas empresas competem. Com isso, os procedimentos previstos para a celebração e o conteúdo dos contratos celebrados sob a Lei das Empresas Estatais apresenta regras mais flexíveis e menos formalidades comparativamente aos contratos regidos pela Lei 8.666.

Há diversos exemplos de características que conferem mais flexibilidade às contratações realizadas segundo a Lei das Empresas Estatais. Em primeiro lugar, podemos mencionar existência de previsões de dispensa de licitação relacionadas à comercialização, prestação ou execução de produtos, serviços ou obras relacionadas diretamente ao objeto social da respectiva empresa estatal (art. 28, §3º, I) e à escolha de parceiros privados motivada por características particulares deste, para desenvolvimento de negócios definidos no respectivo plano estratégico empresarial (art. 28, §3º, II); outras hipóteses de dispensa (art. 29) e inexigibilidade de licitação (art. 30), relacionadas ao objeto e valores dos contratos.

Também, é possível indicar a ausência distinção entre as modalidades licitatórias em função dos valores contratuais, como ocorre na Lei 8.666. Todavia, a Lei das Empresas Estatais determina a adoção preferencial da modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. Na mesma linha, a lei estabelece a inversão de fases, típica da modalidade de pregão, como regra procedimental.

Importante pontuar que a Lei das Empresas Estatais não dispõe de regime de prerrogativas unilaterais como aquele previsto na Lei 8.666. Tal regime está em linha com o entendimento de que, por se tratarem de empresas que celebram contratos sujeitos ao direito privado, não caberia às estatais exercer prerrogativas da Administração Pública em seus negócios, tal como ocorre com a rescisão por interesse público e a alteração unilateral dos termos dos contratuais.

Assim, o conteúdo dos contratos regidos pela Lei das Empresas Estatais é disciplinado predominantemente pelas normas de direito privado aplicáveis, observadas as disposições da Lei das Empresas Estatais quanto à celebração e conteúdo contratual.

Em conclusão do panorama apresentado acima, observa-se que o regime jurídico dos contratos celebrados por entes da Administração Pública não é uniforme: há grande quantidade de normas aplicáveis e de regras de direito pertinentes para contratação e execução desses contratos, as quais dependerão tanto do ente público que celebra o ajuste quanto de seu respectivo objeto. O reconhecimento da pluralidade de contratos administrativos demanda dos gestores públicos sensibilidade para compreender quais as efetivas necessidades da Administração, bem como quais as formas mais eficientes e juridicamente consistentes para disciplinar sua relação contratual com entes privados.

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