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Judicialização da Saúde no Brasil

Por Nicole De Barros Moreira Reis, colaboradora do escritório de advocacia Mattos Filho

 

O fenômeno da judicialização da saúde pública

A judicialização da saúde pública é um fenômeno que ganhou força após a Constituição de 1988 (CF/88). Representa, em linhas gerais, o movimento de reivindicação do direito social à saúde pelos cidadãos (de forma individual ou coletiva) por meio do acionamento do Estado no Judiciário.

A bandeira por trás de tal fenômeno é a busca pela efetiva implementação da saúde como direito constitucional imperativo. Desde a CF/88 foram criados direitos subjetivos, dentre eles, os sociais - que não mais envolvam princípios meramente norteadores de políticas públicas, mas demandam prestações positivas do Estado. Nesta linha, o direito à saúde, como direito social, passou a ser norma de exigibilidade imediata e direta; passível de tutela judicial específica.

A mudança no tom do tratamento legal ao direito à saúde, no entanto, já estava invariavelmente inserida dentro de um contexto de desafios reais de implementação da saúde no Brasil. O cenário de problemas na área, que apenas se agravou ao longo do tempo, potencializou o uso do direito de ação de um cidadão mais consciente e ativo.

Além dos aspectos constitucionais, a cobrança do direito à saúde, sobretudo na esfera individual, passa por questões polêmicas como a alta carga tributária e a ineficiência do Estado na aplicação/ destinação dos recursos públicos. A discussão, contudo, tem contornos que extrapolam situações individuais e impactam diretamente no cumprimento da própria política pública de saúde. Restrições orçamentárias, custo financeiro de demandas judiciais, efetividade e essencialidade dos tratamentos e medicamentos exigidos são pontos que, quando não devidamente endereçados e sopesados pelo Judiciário, podem inevitavelmente comprometer a universalidade do direito à saúde.

Se por um lado a judicialização da saúde representou estímulo à concretização do direito social e também veículo de fiscalização das atividades e investimentos do Estado, por outro, os excessos que hoje acometem as decisões judiciais podem vulnerar a organização da atividade administrativa e a alocação responsável e racional dos recursos à saúde. Ainda, como efeito mais grave, podem colocar em risco a continuidade das políticas de saúde pública.

O resultado de tal equação – atualmente de equilíbrio questionável - é uma enxurrada de decisões judiciais que, na sua grande maioria, ainda desdenham, quando não consideram expressamente irrelevantes os aspectos técnicos e econômico-financeiros que incidem não só individualmente no caso a caso (microjustiça), mas principalmente sob uma ótica global e coletiva (macrojustiça) de limites reais na prestação da saúde pública.

O debate que se instaurou sobre a questão, encabeçado por várias instituições - em especial o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) - é saudável e necessário justamente para se evitar que o movimento, em efeito reverso em médio/longo prazo, transforme benefícios individuais necessários em malefícios ao próprio direito constitucional da saúde.

Isso porque embora a colisão de interesses e valores possa transparecer uma dicotomia entre direito à saúde, princípios orçamentários (reserva do possível, por exemplo) e constitucionais (separação dos poderes), certo é que, ao final, o que se discute na essência é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros.

 

Contexto da Problemática

A constitucionalização do direito à saúde veio acompanhada da criação do Sistema Único de Saúde (“SUS” - art. 198 da CF/8883). A Lei nº 8.080/1990 regulamentou a matéria ancorada principalmente no princípio básico da universalidade (art. 2º, § 1º, art. 7º, inciso I), que garante a todas as pessoas o acesso às ações e serviços públicos de saúde e saneamento básico.

O SUS tem como principal diretriz a descentralização administrativa (art. 7º da Lei nº 8080/1990), que evita justamente a cumulação ineficiente dos esforços de todos os entes federativos na efetiva execução de ações e serviços de saúde. Embora todos os entes (União, Estados e Municípios) tenham papéis definidos no SUS e concorram para o financiamento do sistema, optou-se por atribuir especialmente aos municípios a execução das políticas de saúde em geral (art. 18, inciso I e III da Lei nº 8.080/1990 e art. 30, VII, CF/88), incluindo a distribuição de medicamentos (art. 7, incisos I e IX da Lei nº 8.080/1990). Por isso o sistema é conhecido pela “municipalização” e “subsidiariedade” (Estados e União só executam em caráter supletivo).

Tal delimitação legal, no entanto, não afasta a responsabilidade dos demais entes federativos (União e Estados) de prestarem apoio técnico e financeiro aos municípios, ou mesmo de executar de forma supletiva ações e serviços de saúde. A direção do SUS é única e implementada por cada ente federativo, em uma estrutura regionalizada e hierarquizada.

No âmbito da União, o Ministério de Saúde é responsável pela direção nacional do SUS, com atribuições previstas no art. 16 da Lei nº 8.080/1990. Por outro lado, os Estados exercem a direção do SUS por meio da Secretaria Estadual de Saúde ou órgão equivalente (art. 17 da Lei nº 8.080/1990). Por fim, a direção municipal do SUS é de responsabilidade das Secretarias Municipais de Saúde, segundo o art. 18 da Lei nº 8.080/1990. Todos os entes (União, Estados e Municípios), contudo, participam do financiamento e da gestão financeira do SUS (arts. 31 a 35 da Lei nº 8.080/1990). Isso significa que, muito embora estejam na linha de frente da prestação do serviço perante o cidadão, os municípios não são responsáveis pelo custeio integral e isolado do SUS.

Ainda sobre as atribuições administrativas, todos os entes também colaboram para a definição dos medicamentos que serão adquiridos e fornecidos à população. Por meio da Política Nacional de Medicamentos editada pelo Ministério da Saúde (Portaria nº 3.916/98), é criada a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (“Rename”). A partir de tal lista, os municípios personalizam a sua rede de distribuição, mediante a escolha e definição dos medicamentos essenciais que serão fornecidos à sua população. Cria-se, assim, uma segunda lista que atende as necessidades locais, levando-se em consideração o papel do município no atendimento básico da saúde (item 5.4 “h” e “i” da Portaria nº 3.916/98).

A União (item 5.2, “u”, “l” e “r” da Portaria n. 3.916/98) e os Estados (Portaria nº 2577/2006, substituída pela Portaria nº 106/2009, e Portaria nº 1321/2007), por sua vez, são responsáveis pela aquisição e distribuição dos medicamentos em caráter excepcional (“especiais”), entendidos como aqueles destinados ao tratamento de patologias específicas, que atingem número limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razão do seu valor unitário, seja em virtude da utilização por período prolongado.

Nessa mesma linha, o Ministério da Saúde – auxiliado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (“CONITEC”), também se ocupa da definição dos procedimentos/tratamentos cobertos pelo SUS, por meio da Relação Nacional de Ações e Serviços em Saúde (“Renases” – Decreto nº 7.508/2011).

Seguindo a lógica da descentralização (art. 5º do Decreto nº 7.508/2011), os Estados e municípios podem adotar relações complementares àquelas previstas na lista do Renases, respeitadas as participações e responsabilidades de cada ente federativo no financiamento do SUS. Os pedidos de inclusões de tratamento/procedimentos, no entanto, são submetidos à CONITEC (art. 5º, § 3º do Decreto n. 7.508/2011), que dá o seu parecer e encaminha recomendação para o Secretário de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos (“SCTIE”).

Toda essa estrutura, no entanto, embora tenha por trás um racional sistêmico que visa a garantir justamente o funcionamento operacional do SUS, é por vezes ignorada pelo Judiciário no âmbito das demandas propostas pelos cidadãos, que são frequentemente direcionadas exclusivamente aos municípios. Sim, porque, se o rateio de competências administrativas entre os entes federativos não é matéria afeta aos cidadãos, deveria ao menos ser conhecida e de alguma forma endereçada pelo Judiciário quando do julgamento das demandas. Afinal, o sistema único, embora de sucesso prático duvidoso, tem como premissa implementar política pública e concretizar direito constitucional à saúde.

No contexto das ações, o objetivo principal é assegurar o fornecimento de medicamentos e/ou cobertura de exames/tratamentos para doenças. Ou seja, as demandas judiciais buscam, em geral, atendimentos ambulatoriais, hospitalares e de assistência farmacêutica que não estão, prima facie, inseridos no rol de atendimento/fornecimento do SUS.

O resultado de tal cenário é o protagonismo do Judiciário não só na efetivação da saúde individual, mas também na gestão pública da saúde. As decisões judiciais acabam por interferir na definição das políticas públicas e orçamentárias, além de impactar o planejamento e a alocação dos recursos públicos.

Não por outra razão, o CNJ, assim como outras instituições jurídicas, tem se engajado em promover um diálogo amplo sobre o tema da efetivação da saúde. Em linhas gerais, as iniciativas procuram capacitar o Judiciário com apoio técnico (médicos e farmacêuticos, por exemplo) e estabelecer parâmetros e diretrizes para sua atuação (“política judiciária para a saúde”), como forma de conciliar a atuação jurisdicional com a gestão pública responsável da saúde.

A discussão em torno dos pedidos judiciais dos cidadãos de fornecimento de medicamentos e/ ou tratamentos é juridicamente muito rica, pois envolve direitos e princípios constitucionais, além de desdobramentos importantes na legislação infraconstitucional.

Há argumentos fortes e consistentes que socorrem todas as partes envolvidas, além de aspectos processuais e econômicos que, embora possam parecer marginais ou irrelevantes, têm impactos na organização administrativa dos entes e na própria concretização do direito à saúde.

Do lado do cidadão, temos a eficácia constitucional do direito social à saúde (art. 196, CF/88), visto hoje não mais como princípio ou norma de conteúdo meramente programático, mas sim direito subjetivo pleno imperativo. Isso quer dizer que o direito à saúde não é utópico ou diretriz: é norma a ser cumprida, comportando tutela judicial específica. Observa-se, nesse ponto, que mesmo para aqueles que entendem o conteúdo programático da norma, isso não afastaria o dever do Estado de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos.

Em resumo, direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

Pelo Estado (União, Estados ou Municípios), os principais argumentos são:

a) ofensa ao princípio da separação dos poderes (ao Judiciário não caberia intervir na política pública de saúde;
b) restrições legais à integralidade da saúde, já que os medicamentos/tratamentos fornecidos e previamente escolhidos pelo SUS são fruto de uma escolha democrática, observado o atendimento do mínimo existencial;
c) o Judiciário não dominaria o conhecimento técnico específico para instituir ou interferir na saúde pública (caso em que determina o fornecimento de medicamento ineficaz fora da lista do SUS ou mesmo sem aprovação da ANVISA); e
d) as decisões isoladas e individuais acabam por vulnerar a universalidade da saúde, já que somente aqueles que possuem acesso à Justiça terão tratamento diferenciado (quebra da isonomia), em prejuízo da coletividade.

Sob a ótica processual, levanta-se também a questão da legitimidade dos demais entes federativos (em especial União e Estados), já que, conforme já aqui destacado, embora os municípios estejam na linha de frente dos serviços à saúde e distribuição farmacêutica, não são responsáveis pelo custeio integral e isolado do SUS. Por tais razões, invoca-se a participação obrigatória dos demais entes, sobretudo para se melhor endereçar as competências administrativas e responsabilidades pela condenação.

Por fim, há os fundamentos de ordem econômica, como são os princípios da legalidade orçamentária e da reserva do possível. No geral, as restrições orçamentárias, assim como as consequências legais da sua não observância (como é o caso da Lei da Responsabilidade Fiscal – LRF), são tratadas como limitações ao direito à saúde.

 

Panorama geral das decisões judiciais

A análise das atuais decisões judiciais, de forma isolada ou sistemática, ainda traz o traço marcante da solidariedade. A saúde é, sem sombra de dúvida, um direito fundamental que prevalece no Judiciário, o que justifica a concessão do direito ao medicamento/ tratamento fora do protocolo do SUS ao cidadão.

O CNJ encomendou um estudo multicêntrico desenvolvido nos anos de 2013 e 2014 (estudo CNJ), com abrangência nacional, para análise do cenário da judicialização da saúde e da política judiciária de saúde no Brasil. O estudo foi feito já dentro de um contexto de militância do CNJ para se criar uma política judiciária para a saúde, com diretrizes debatidas na audiência pública realizada em 2009 e registradas em especial em duas Recomendações (nn. 31 e 36) que visavam justamente sistematizar e uniformizar o tema.

A despeito dos saudáveis esforços para se atrelar o processo de concretização do direito social à saúde às questões financeiras da política pública, certo é que o Judiciário, incluindo as cortes excepcionais (Supremo Tribunal Federal-“STF”e Superior Tribunal de Justiça-“STJ”), ainda julgam predominantemente em favor do cidadão.

O argumento central é a soberania do direito à saúde, o que acaba por vulnerar a força do demais fundamentos trazidos pela Administração Pública, sobretudo aqueles de cunho financeiro sem a efetiva prova da insuficiência dos recursos e consequentes efeitos das decisões judiciais na política pública. Não por outra razão, o próprio CNJ, em seu mencionado estudo, recomenda que o Estado não fique “refém do argumento econômico de restrição”.

Realmente, sendo o direito à saúde norma constitucional de eficácia plena, o Judiciário entende que não interfere nos demais Poderes (ofensa à separação dos poderes), pois as decisões judiciais apenas obrigariam o Estado a cumprir um dever que já lhe é imposto pela CF/88. Por isso, “não se trata, ainda, de permitir que o Judiciário passe a formular políticas públicas na área da saúde, porque a determinação normativa já existe, elaborada sem a participação do Judiciário; o Judiciário, sob pena de abrir mão de garantir efetividade aos direitos fundamentais, cuida para que sejam cumpridas as normas já definidas”. Tal entendimento é, inclusive, sumulado em alguns Tribunais, como é o caso do Tribunal de Justiça de São Paulo (Súmula nº 65) e Tribunal de Justiça do Paraná (Enunciado nº 26).

Nessa mesma linha, o Judiciário entende que as restrições orçamentárias tampouco poderiam servir de subterfúgio para o Estado não proporcionar o acesso à saúde. Ao sopesar as duas questões, as decisões tendem a optar pela sobreposição do direito à saúde, “cabendo ao Estado aparelhar-se para servir a população de forma adequada”. É que, “diante do conflito de normas envolvendo a saúde e, principalmente, o direito fundamental à vida, devem estas prevalecer ante a sua natureza de valor constitucionalmente garantido”.

Em resumo, o direito à saúde se sobrepõe quando colidido com a impossibilidade financeira do Estado e a sua submissão ao regime orçamentário (reserva do possível e legalidade orçamentária, respectivamente). Entende-se, assim, que “Os princípios invocados pelo Poder Público, inseridos no plano da legalidade, discricionariedade e economicidade de ações e custos, mesmo como emanações do princípio da separação dos Poderes, não podem prevalecer sobre valores como vida, dignidade da pessoa humana, proteção e solidariedade social, bases e fundamentos de nossa civilização”.

Com relação aos medicamentos/tratamentos deferidos fora do Protocolo do SUS, o Judiciário acaba por se apegar ao argumento formal de que os Protocolos e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde são normas de inferior hierarquia e, mais uma vez, não poderiam prevalecer em relação ao direito constitucional à saúde. Há quem sustente, inclusive, que mesmo os medicamentos não aprovados pela ANVISA podem ser fornecidos aos cidadãos, já que “O fato de determinada medicação não possuir registro na Anvisa não afasta o direito do portador de doença grave, letal e sem cura, receber o medicamento”.

A questão da isonomia no tratamento legal dos cidadãos é apreciada superficialmente e sob a mesma ótica dos argumentos invocados para rebater a ofensa à separação dos poderes. A tese perde força também por conta do uso, também superficial e sem prova concreta, do argumento pelo Estado de insuficiência dos recursos e consequentes efeitos das decisões judiciais individuais na política pública coletiva.

O Judiciário, nesses casos, entende que a universalidade e integralidade da assistência do SUS (art. 7º da Lei nº 8.080/1990) estão previstas tanto na esfera coletiva quanto individual, de forma que a concessão do medicamento/ tratamento não beneficiaria “um cidadão em detrimento aos demais, mas busca respeitar o direito à saúde e à vida constitucionalmente garantido a todos”. A questão é ainda sopesada de acordo com a “singularidade” do caso, conforme assim se decidiu em processo emblemático e midiático sobre o tema (“caso do bebê Sofia”).

No que se refere à ausência de conhecimento técnico-científico do Judiciário, a matéria não ganha maiores contornos judiciais, já que na maioria das vezes as decisões são amparadas por laudos médicos e documentos unilaterais apresentados pelos autores das demandas, considerados suficientes pelo Judiciário. Uma das diretrizes do CNJ é justamente que os juízes ouçam, quando possível, os gestores antes da apreciação de liminares e procurem ainda instruir os processos com a documentação técnica mais completa possível, fazendo uso de perícias sempre que necessário.

Por último, vale destacar que a legitimidade processual é hoje questão pacificada. A jurisprudência entende que os entes federativos (União, Estados ou municípios) são solidariamente responsáveis pela saúde, de forma que a demanda pode ser distribuída contra qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. Tal entendimento acaba, na prática, gerando um problema na repartição de atribuições administrativas e de alocação e repasse de recursos, já que o (s) ente (s) condenado (s) judicialmente não é isoladamente responsável pelo custeio do SUS e tampouco tem necessariamente ingerência na inclusão do tratamento/medicamente no Protocolo. As decisões podem, portanto, gerar uma desorganização do sistema e da própria Administração Pública, comprometendo o atendimento do cidadão.

 

Medidas extrajudiciais alternativas

A judicialização da saúde pública é uma realidade enfrentada e debatida há mais de dez anos no Brasil. Muito embora o mapeamento das demandas e decisões judiciais tenha servido para promover e fomentar a discussão jurídica, não trouxe maiores alterações no posicionamento do Judiciário quanto à integral responsabilização do Estado pelo direito à saúde individual.

Questões de política pública e restrições financeiras passaram a ser tratadas nas decisões judiciais, mas ainda dentro de uma ótica individualista da saúde. As decisões, no fim do dia, acabam por atender as necessidades imediatas do cidadão, sem adentrar nos impactos globais que possam ter na promoção da saúde pública. Tal visão limitada do problema também se deve à dificuldade da Administração Pública de demonstrar, de forma concreta e não superficial, as consequências e efeitos de tais decisões na implementação da saúde pública.

De fato, a escassez dos recursos é notória, assim como o alto custo financeiro de se atender, fora do SUS, as decisões judiciais. O custo da existência da própria demanda judicial também é uma variável conhecida e de fácil compreensão. O que não sabe ao certo é a extensão dos malefícios da judicialização excessiva (se houver) na implementação da saúde pública e até que ponto os impactos negativos globais são limitadores dos direitos individuais.

Para além do debate jurídico e institucional surgiram iniciativas extrajudiciais que contribuem para o tema da efetivação da saúde. Além de espaços para diálogos com a sociedade (Fórum Nacional da Saúde, Audiências Públicas e Comitês Estaduais de Saúde), foram criados órgãos técnicos capacitados para dar apoio aos entes federativos (Conselhos de Saúde, por exemplo) e ao próprio Judiciário, em um processo legítimo de maior conscientização e capacitação de todos os atores envolvidos.

Algumas ações estaduais e municipais também têm gerado resultados positivos, como é o caso do uso intensificado de mediações, celebração de acordos com a Defensoria Pública e criação de estruturas específicas para atender demandas que envolvem a saúde. A ideia de institucionalizar as experiências e os dados traz regularidade, continuidade e qualidade à política pública da saúde, sem que ela fique à mercê das alterações de governo.

As medidas ainda reduzem os custos financeiros e evitam uma visão medicalizada da saúde. Promovem a visão multidisciplinar e, se não evitam o contencioso judicial, ao menos oferecem parâmetros mais concretos para as decisões judiciais, com um resultado incontroversamente mais eficaz na solução dos problemas hoje enfrentados.

 

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