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Desafio

Relação entre governos e empresas: Autorizações para atividades privadas

Autorizações para desenvolvimento de atividades privadas (arts. 21 e 170, parágrafo único, da CF/1988)

O art. 21, XXI, da CF determina que a União deverá explorar atividades diretamente ou mediante outorga a agentes privados por concessão, permissão (categoria de contrato administrativo já abordada no item 2.3 acima) ou autorização (ato administrativo que permite ao agente privado a realização de atividade sob a fiscalização do Poder Público, inexistindo relação contratual com este. Tais atividades compreendem a exploração da produção de energia elétrica, os serviços de transportes interestadual e in internacional de cargas e passageiros, a radiodifusão de sons e imagens, dentre outras.

Por muito tempo, vigorou no Brasil a visão segundo a qual as atividades elencadas no art. 21, XXI, seriam serviços públicos sujeitos à exclusiva prestação pela Administração Pública, salvo se ela optasse pela realização de concessão e, portanto, fosse aplicado o regime jurídico próprio dessa categoria.

Tal entendimento derivou de uma leitura conjunta específica dos artigos 21, XXI e 175 da CF: como o art. 21, XXI, faz referência a atividades que deverão ser prestadas diretamente pela União, elas seriam serviços públicos para fins do art. 175 e, portanto, somente poderiam ser desenvolvidas por agentes privados em obediência ao regime jurídico de serviço público (mediante prévia licitação e formalizadas por contrato de concessão ou permissão, únicas modalidades de delegação previstas no art. 175).

Nesse sentido, as autorizações de serviço público teriam apenas caráter precário, seriam concedidas por ato exclusivo e unilateral do poder concedente, com possibilidade de revogação a qualquer tempo, sem direito a qualquer forma de indenização ao agente privado.

Contudo, no contexto da ampla reforma administrativa e das privatizações realizadas pelo Governo Federal ao longo da década de 1990, desenvolveu-se uma extensa legislação que conferiu caráter bastante diverso às atividades elencadas no art. 21, XXI.

Sobretudo após a edição da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 (“Lei Geral de Telecomunicações”), que regulamenta a prestação dos serviços de telecomunicações e instituiu a possibilidade de prestação dos serviços de telefonia, alternativamente, em regime de concessão (aplicável à telefonia fixa) ou autorização (aplicável ao desenvolvimento de atividades de telefonia móvel), passou-se a admitir que a prestação de serviços públicos não ocorre somente por meio do regime de concessão, sendo possível que a legislação permita uma pluralidade de diferentes regimes jurídicos de prestação, ainda que dentro de um mesmo setor.

As principais consequências dessa chamada assimetria de regimes jurídicos foram a abertura da prestação de serviços públicos à concorrência e a ampliação do espaço de atuação dos agentes privados, em reconhecimento ao princípio da livre-iniciativa disposto no art. 170, parágrafo único da CF.

A depender das disposições da legislação aplicável, tais serviços poderão ser prestados mediante concessão, sujeita a maior controle estatal, ou autorizadas com ampla liberdade de atuação por parte dos entes privados e incidência de graus variados de ingerência pelo Poder Público.

De fato, essa pluralidade de regimes tem se verificado em diversos setores. A título de exemplo, no setor portuário a Lei 12.815, de 5 de junho de 2013 prevê a possibilidade de outorga de concessão, no caso do arrendamento de áreas localizadas no interior dos portos organizados (art. 4º) ou autorização, permitindo-se ao particular a exploração de terminais portuários de uso privado (art. 8º).

Igualmente, no setor elétrico, disciplinado pela Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, a outorga para as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica é realizada por meio de concessão (art. 4º, §3º), ao passo que a atividade de geração de energia elétrica por fonte térmica é realizada por meio de autorização (art. 7º, I).

Em determinados casos, a prestação dos serviços públicos em questão sendo é realizada exclusivamente por meio de autorizações, as quais requerem, tão somente, a satisfação de requisitos mínimos de qualificação especificados em lei ou em regulamento para ingresso de novos prestadores no respectivo mercado. Satisfeitos esses critérios, o desempenho da atividade é livre à iniciativa privada.

Assim ocorre com (i) a prestação do serviço público de transporte aéreo regular, disciplinada pela Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986, cujos requisitos de autorização estão dispostos na Resolução da Agência Nacional de Aviação Civil 377, de 15 de março de 2016; (ii) a prestação dos serviços de transporte rodoviário de cargas e de transporte rodoviário interestadual e intermunicipal de passageiros, disciplinados pela Lei 10.233, de 5 de março de 2001, cujos requisitos para obtenção de autorização encontram-se disciplinados, respectivamente, pelas Resoluções da Agência Nacional de Transportes Terrestres 4.799, de 27 de julho de 2015.

Em conclusão, atualmente a legislação admite a prestação de serviços públicos por entes privados sob regimes distintos, aplicáveis, em cada caso, segundo as especificidades e características de cada setor. Uma vez que não existe tratamento uniforme da prestação dessas atividades, sobre todas elas incidirão graus distintos de intervenção estatal, liberdade de atuação do ente privado, requisitos de ingresso e atuação, etc. Com isso, ressalta-se, novamente, a necessidade de conhecimento dos contornos concretos que a legislação confere à disciplina legal de cada setor.

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