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Desafio

Quais são as principais disposições normativas que regem as compras governamentais?

A obrigação que rege as contratações governamentais advém de dispositivos da própria Constituição Federal de 1988 (“Constituição Federal”). A Constituição Federal possui hierarquia máxima no ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicação é de âmbito nacional (ou seja, alcança a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios). O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de realização de processo de licitação pública para contratação de obras, serviços, compras e alienações por entes da Administração Pública:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

A licitação consiste em procedimento administrativo, disciplinado por lei e pelo respectivo edital (também denominado “ato convocatório”), que determina critérios objetivos para seleção da proposta de contratação mais vantajosa à Administração Pública.

O processo de licitação deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes. Como previsto também no art. 37 da Constituição, os requisitos de qualificação técnica e econômica exigidos pelo edital devem se ater somente àquilo que for indispensável à garantia do cumprimento das obrigações pelo contratado. Com isso pretende-se garantir a isonomia entre os potenciais licitantes e a efetiva disputa no certame, garantindo a escolha da melhor proposta para a Administração Pública.

Ainda por força da mesma disposição constitucional, os contratos administrativos decorrentes das licitações devem conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento do ente público ao particular contratado, que assegurem a manutenção das condições efetivas da proposta do licitante vencedor durante todo o prazo contratual, nos termos da lei. Isso significa que a equação econômico-financeira do contrato será fixada com base nas condições da proposta do contratado apresentada na licitação e nas obrigações assumidas na mesma ocasião perante o Poder Público, de modo que o equilíbrio dessa equação deverá ser mantido até o término da contratação.

A competência para editar as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é atribuída à União pelo Artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal.

Há precedente do Supremo Tribunal Federal (“STF”) manifestando o entendimento de que, em sendo a competência da União restrita a normas gerais de licitação e contratação, “os Estados e Municípios também têm competência para legislar a respeito do tema: a União expedirá as normas gerais e os Estados e Municípios expedirão as normas específicas”¹

Nesse sentido, há exemplos concretos de Municípios, tais como o de São Paulo e o de Salvador, que editaram leis que regem compras governamentais municipais, sempre em consonância com a Lei Geral de Licitações de caráter nacional, editada pela União.

 

  • São Paulo | Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, a qual dispõe sobre as normas específicas em matéria de licitação e contratos administrativos no âmbito do Município de São Paulo; Lei Municipal nº 14.517, de 16 de outubro de 2007, a qual institui o Programa Municipal de Parcerias Público-Privadas no Município de São Paulo; Lei Municipal nº 14.652, de 20 de dezembro de 2007, a qual dispõe sobre as concessões e permissões de uso de áreas municipais.
  • Salvador | Lei Municipal nº 4.484, de 08 de janeiro de 1992, a qual disciplina o regime jurídico das licitações e contratações de obras, serviços, compras, alienações, locações e concessões realizadas pela Administração Centralizada, Autárquica e Fundacional do Município; Lei Municipal nº 6.148, de 28 de junho de 2002, a qual instituiu, no âmbito do poder executivo municipal, a modalidade de licitação denominada pregão; Lei Municipal nº 6.975, de 26 de janeiro de 2006, a qual instituiu o Programa de Parcerias Público-Privadas do Município de Salvador (PPP Salvador), com a função de fomentar, disciplinar e coordenar a realização de parcerias com o setor privado.

 

Nesse ponto, vale mencionar que os princípios regedores das contratações governamentais estão previstos também na Constituição Federal e, adicionalmente, no artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (“Lei Geral de Licitações”).

STF, ADI 927-3 MC/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 03.11.1993. Nesse mesmo acórdão, ao examinar em sede de medida cautelar a constitucionalidade de determinados dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o Ministro Relator interpretou a expressão “normas gerais” da seguinte maneira: “penso que essas “normas gerais” devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que “norma geral”, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria amoldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de sua competência.

O caput do artigo 37 da Constituição Federal estatui os princípios cuja observância é obrigatória à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Trata-se dos seguintes princípios:

 

  • Princípio da legalidade, o qual diz respeito à compatibilidade de todos os atos e ações praticados pela autoridade competente com o ordenamento jurídico posto;
  • Princípio da impessoalidade, o qual corresponde à vedação ao subjetivismo na condução de atos e procedimentos pela Administração Pública;
  • Princípio da moralidade, o qual se refere à atuação administrativa pautada em preceitos de honestidade e probidade, voltada ao cumprimento do fim institucional atribuído a cada ato;
  • Princípio da publicidade, o qual consiste em se conferir transparência aos atos praticados pela Administração Pública, de modo a possibilitar a universalidade da participação democrática e a devida fiscalização dos atos praticados pelo setor público; 
  • Princípio da eficiência, o qual corresponde à otimização da gestão dos interesses públicos, buscando-se a plena satisfação dos administrados e incorrendo-se nos menores custos possíveis para a sociedade

 

Adicionalmente, o já mencionado artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal elenca o princípio da igualdade de condições aos concorrentes em processo de licitação pública para contratação que envolvam obras, serviços, compras e alienações. O artigo 3º da Lei Geral de Licitações, por sua vez, estabelece que a licitação destina- se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos elencados pelo caput do artigo 37, da Constituição Federal, além dos princípios da probidade administrativa (honestidade, moralidade do setor público), da vinculação ao instrumento convocatório (observância das regras do edital), do julgamento objetivo (independência do julgador e vedação ao subjetivismo) e dos que lhes são correlatos.

Os mesmos princípios já mencionados encontram-se também refletidos na Lei das Empresas Estatais (Lei nº 13.303/2016), na parte de disposições de caráter geral sobre licitações realizadas por empresas estatais e sobre os contratos administrativos decorrentes (art. 31). Além deles, constam também os princípios da economicidade (custo-benefício, sob a perspectiva financeira, dos atos praticados pela Administração Pública) e da obtenção de competitividade (assegurar condições isonômicas e não-restritivas de participação na licitação, de modo a possibilitar que haja efetiva competição no processo de seleção do contratado). 

No que concerne à prestação de serviços públicos, o artigo 175, caput, da Constituição Federal faculta ao Poder Público, na forma da lei, executá-la diretamente ou delegá-la ao setor privado, por meio do regime de concessão ou permissão, sempre mediante prévia licitação.

Similarmente, a Lei nº 8.987/1995, a qual disciplina a concessão de serviço público, reitera em seu art. 14 a obrigatoriedade de observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório nas licitações de concessões de serviços públicos.

 

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