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Desafio

Aspectos essenciais das Relações Público-Privadas: Princípios Constitucionais

Os princípios de direito consistem em proposições normativas de caráter geral e abstrato, que orientam e condicionam a compreensão do ordenamento jurídico. Na aplicação das leis e normas jurídicas, o intérprete deve guiar-se também pelos princípios regedores da matéria, pois prescrevem os fins e valores dominantes a serem buscados em determinado ordenamento jurídico.

A atenção aos princípios jurídicos adquire relevo ainda maior na esfera das relações público-privadas, uma vez que a CF elencou de maneira expressa os princípios cuja incidência recai, especificamente, sobre a Administração Pública Direta e Indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Trata-se dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, e de observância obrigatória para toda a Administração Pública.

 

Princípio da legalidade

O princípio da legalidade diz respeito à compatibilidade de todos os atos e ações praticados pela autoridade competente com o ordenamento jurídico posto. A definição das competências dos entes públicos, bem como dos objetivos e das finalidades que devem pautar a sua atuação, emanam da legislação, sendo o princípio da legalidade a base jurídica primordial para se exigir do administrador público o cumprimento das disposições legais no exercício de suas atividades. Contudo, a observância do princípio da legalidade não implica a anulação de toda e qualquer margem de discricionariedade do gestor público na consecução das funções administrativas, mas sim, a observância aos limites e fins consagrados em lei.

Tome-se como exemplo a atribuição de a Administração Pública implementar políticas públicas formuladas pelo legislador: como regra, a legislação não elenca os meios pelos quais o gestor público deverá concretizá-la, recaindo tal decisão sob sua esfera de discricionariedade. No caso, caberá ao gestor eleger o meio que julgar mais adequado para implementá-la, com base em decisão motivada, que demonstre a pertinência entre a medida adotada e a finalidade buscada.

 

Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade, por sua vez, corresponde à vedação ao subjetivismo na condução de atos e procedimentos pela Administração Pública, seja em relação à autopromoção de agentes públicos, seja em relação ao direcionamento da atuação estatal em prol de interesses privados que não representam a coletividade.

No que concerne à promoção pessoal de agentes públicos, o art. 37, §1º, veda expressamente a publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, devendo a publicidade assumir caráter educativo, informacional ou de orientação social.

Cita-se como exemplo de prática vedada, nos termos do dispositivo acima, a de inserção de nomes de agentes políticos e/ou de funcionários do governo em cestas básicas distribuídas a servidores públicos, custeadas com recursos orçamentários. Nessa hipótese, não apenas inexiste aderência a quaisquer das finalidades constitucionalmente admitidas, como, ainda, verifica-se o intento de autopromoção dos agentes do governo.

A essência da vedação constitucional é a de promover a dissociação entre o caráter público do ato praticado pelo ente estatal e a figura física do governante e de seus agentes. Em razão disso, tal vedação subsistirá ainda que o ato seja patrocinado por recursos privados, visto que o que se busca é a eliminação da prática de promoção pessoal da autoridade por meio da publicidade veiculada, desvirtuando-a de seu propósito maior (i.e., educativo, informacional ou de orientação social).

A outra vertente do princípio da impessoalidade veda o subjetivismo na atuação do Poder Público junto a indivíduos ou grupos de interesse, reforçando o vício de inconstitucionalidade que atinge práticas tais como trocas de favores e concessão de privilégios indevidos. A atividade administrativa não pode discriminar os membros da coletividade, mas apenas distinguir em determinados casos, entre pessoas, em função de peculiaridades cuja observância é imposta por lei.

 

Princípio da moralidade

O princípio da moralidade refere-se à atuação administrativa pautada em preceitos de honestidade, probidade e boa-fé, voltada ao cumprimento do fim institucional atribuído a cada ato. Em outras palavras: para respeitar o princípio da moralidade, o gestor público, no exercício de suas funções, deve se preocupar em atender as verdadeiras finalidades buscadas pela lei, levando em consideração, para tanto, o contexto em que se insere o ato a ser praticado ou a decisão a ser tomada.

Nesse sentido, não basta atuar em estrita conformidade com a letra fria da lei, se os efeitos práticos do ato praticado desvirtuam as finalidades tuteladas pelo legislador. Quando a execução da lei é feita, por exemplo, com o intuito deliberado de prejudicar ou favorecer alguém, poderá se falar em legalidade formal do ato praticado, mas, materialmente, estará eivado de vício de moralidade, tornando-se incompatível com o ordenamento jurídico.

 

Princípio da publicidade

O princípio da publicidade consiste em se conferir transparência aos atos praticados pela Administração Pública, de modo a promover a universalidade da participação democrática e a devida fiscalização dos atos praticados pelo setor público. A publicidade dos atos administrativos, consubstanciada nas atividades de exteriorização e divulgação, configura formalidade essencial à sua validade.

Muito embora o princípio da publicidade tenha o seu escopo reduzido à divulgação oficial dos atos da Administração, fato é que atualmente a compreensão que dele se tem é mais abrangente.

O princípio da publicidade tem sido tratado conjuntamente com os preceitos de motivação e participação popular e juntos passaram a compor a noção de transparência. Por meio de uma atuação transparente busca-se a democratização da gestão pública, possibilitando, de um lado, a concretização de direitos e garantias dos cidadãos e de outro, o controle jurisdicional da atividade administrativa.

No cumprimento do princípio da publicidade, o gestor público deve ter clareza de que a regra geral do ordenamento jurídico pátrio é a da ampla publicidade, tendo em vista a garantia constitucional do acesso à informação. Ainda que hajam casos em que o sigilo da informação configure condição indispensável à realização do interesse público e, portanto, condição para que a autoridade possa cumprir o seu dever, torná-los regra geral configurará violação ao princípio constitucional da publicidade.

 

Princípio da eficiência

Por fim, o princípio da eficiência corresponde à otimização da gestão dos interesses públicos, buscando a plena satisfação dos administrados e incorrendo nos menores custos possíveis para a sociedade. O princípio em questão se traduz em celeridade e desburocratização da atuação pública – preservando os procedimentos e formalidades essenciais à validade e eficácia dos atos administrativos – e racionalização do gasto público, sempre considerada à luz da maximização do bem-estar social.

Tendo em vista a multiplicidade de ações e programas que devem ser implementados pela Administração Pública no interesse da sociedade, em um cenário de permanente escassez de recursos públicos, a observância ao princípio da eficiência se tornou obrigação altamente relevante do gestor público, sendo objeto de constante fiscalização pelos tribunais de contas.

A observância ao princípio da eficiência poderá ser atestada por meio de análises que demonstrem o cotejamento dos custos e benefícios das diferentes alternativas disponíveis ao gestor público para a implementação de determinada ação ou programa. Uma vez sopesados os custos e benefícios – expressos não apenas em valores monetários, mas também em valores sociais –, deverá ser adotada a alternativa que mais bem concilie a maximização de benefícios para a comunidade e a menor mobilização de recursos públicos.

Por exemplo, a Lei 8.666 elenca, em seu art. 3º, os princípios regedores das contratações governamentais. Além de replicar o princípio constitucional da isonomia (previsto no art. 37, XXI) e os demais princípios do art. 37, caput, veicula os princípios da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Ao passo que o princípio da probidade decorre diretamente do princípio da moralidade, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo têm bases nos postulados da isonomia e da eficiência.

O mesmo vale para os princípios trazidos no art. 2º, da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (“Lei 9.784/1999”), que disciplina o processo administrativo na esfera da Administração Pública Federal. Para além dos princípios constitucionais, são elencados os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. Em alguma medida, todos os enunciados listados acima estão relacionados aos princípios do art. 37, caput, ou aos direitos e garantias fundamentais da coletividade constantes do art. 5º da CF.

Uma vez conhecidos os princípios essenciais que regem as relações público-privadas, é necessário ter clareza acerca do papel que exercem e o modo como repercutem, efetivamente, nas relações público-privadas. Isso porque é cada vez mais comum que gestores públicos e entes privados, na defesa de interesses contrapostos, invoquem princípios (e, por vezes, princípios coincidentes) para sustentar as suas pretensões.

Os princípios são proposições de cunho geral e abstrato, de modo que é possível moldar a sua aplicação a situações diversas e deles se extrair conclusões em sentidos diversos (e por vezes incompatíveis). Do ponto de vista prático, portanto, o uso dos princípios dificilmente traz solução para problemas concretos, já que pouco adentra o mérito dos conflitos e mantém as discussões em nível superficial.

Aspecto relevante que também decorre do alto grau de generalidade e abstração dos princípios é o de que a preferência pela aplicação de determinado princípio em uma situação concreta pode resultar na invalidação de outro. Ao tomar decisões que impliquem antagonismo entre princípios, convém ao gestor público refletir, na motivação do ato, a ponderação realizada no caso concreto e os fatores que o levaram a optar por determinado princípio, em detrimento de outros, naquela situação prática.

Em síntese, os princípios essenciais regedores das relações público privadas são aqueles elencados no art. 37, caput, da CF e refletidos na legislação infraconstitucional. Fundamentalmente, têm em comum o aspecto limitador dos poderes da Administração Pública na consecução de suas atividades, assim como o papel instrumental para a efetivação de direitos e garantias dos agentes privados que com ela atuam em parceria

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