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Desafio

Artigo | Aprovação Condicional de Projetos Urbanísticos: Viabilidade Jurídica e Eficiência Administrativa | Thiago Pedrino Simão

O Município de Campinas, na vanguarda dos procedimentos urbanísticos, fez editar a Lei Complementar nº 110 de 13 de julho de 2015, que dispõe sobre a aprovação responsável de projetos de construção de edificações unifamiliares e de comércio de pequeno porte. Essa prática vem sendo adotada em outros municípios brasileiros, demonstrando uma tendência no licenciamento urbano de desburocratização dos processos e maior responsabilização dos profissionais da construção, como verificado em Fortaleza, Belo Horizonte e São José dos Campos.

A nova legislação destaca a chamada “Aprovação Responsável”, condensada em uma espécie de compromisso de regularidade firmada pelo proprietário do imóvel, o autor do projeto e o responsável técnico pela execução da obra.

Uma vez firmado este compromisso, haveria  a aprovação do empreendimento, com a possibilidade de que, constatado desvio entre qualquer parâmetro construtivo determinado pelas leis urbanísticas em vigência e aqueles definidos em projeto, seriam aplicadas as seguintes penalidades: I - embargo imediato da obra; II - intimação para providenciar a adequada regulamentação do imóvel às leis urbanísticas vigentes, no prazo de 90 (noventa) dias; III - cancelamento do alvará de execução.

Em princípio, a administração deve aprovar os projetos arquitetônicos apresentados por particulares. Como regra, para a emissão da licença de execução é necessária a aprovação do projeto arquitetônico, que consiste no reconhecimento, por parte do órgão competente, de que o projeto relativo à edificação apresentado está de acordo com a legislação em vigor.

A Lei Complementar nº 110/2015, quando introduz a ARI – Aprovação Responsável Imediata, permite a emissão do Alvará de Execução de Obra mediante compromisso assinado por escrito pelo proprietário do imóvel, pelo autor, e pelo responsável técnico do projeto. Mas a aprovação não é imediata, como pode parecer em uma leitura apressada do texto legal.

Temos, na espécie, um caso clássico de homologação do projeto, com o decurso do tempo ou, então, sua não aprovação, constatada eventual infringência às leis urbanísticas.

Este comportamento da Administração Pública não é novo. E ousamos dizer que possui gênese no direito tributário, sendo necessário traçar um paralelo com direito urbanístico, até para absorver as experiências já consolidadas.

No direito tributário, a figura do lançamento por homologação ocorre quando a constituição do tributo nasce por obra do administrado, sem qualquer participação do Estado-Administração. Nesse ínterim, ressalte-se que para validade do ato, o particular terá que seguir os comandos legais, implementando os deveres instrumentais previstos, tais como preenchimento de formulários e documentos específicos.

Embora haja, juridicamente, paridade entre o ato praticado pela administração e o ato praticado pelo particular no exercício de atividade administrativa delegada, nosso sistema instituiu um “ato confirmatório” por parte do Estado (a chamada homologação).

Logo, a homologação, nada mais é que do que um ato administrativo, vinculado, de cunho fiscalizatório, por meio do qual a Fazenda Pública acompanha o comportamento dos administrados zelando pela observância das obrigações a que estão submetidos, manifestando-se expressa ou tacitamente sobre o comportamento do contribuinte.

O procedimento previsto na Lei Complementar nº 110/2015 parece o mesmo, ou seja, apresentado o projeto arquitetônico e a respectiva declaração de responsabilidade, automaticamente haveria a emissão da licença de execução da obra. Mas a aprovação do projeto penderia de um ato confirmatório (ou homologatório) por parte da Prefeitura Municipal de Campinas.

Assim, podermos resumir o seguinte: a licença de execução é imediata, mas o projeto será aprovado condicionalmente.

Pelo texto legal, tem-se que a Prefeitura Municipal de Campinas se reserva o direito de a qualquer momento proceder à análise do projeto apresentado, bem como realizar diligências para fiscalização durante e após a execução da obra.

Este é o mesmo procedimento adotado no direito tributário.  Nesta esfera do direito, a homologação não é um ato pelo qual a Fazenda Pública constitui o crédito tributário a partir dos dados informados pelo administrador, mas sim um procedimento administrativo criado para a fiscalização dos atos já praticados pelos particulares. Por meio desse processo administrativo, o Estado Administração verifica o cumprimento das obrigações tributárias pelo administrado, assim como o pagamento do crédito tributário criado pelo particular.

Eventualmente, a Administração poderá valer-se desse procedimento para emitir novo ato administrativo, a fim de “complementar o ato já praticado” (lançamento suplementar).

Resta um questionamento: as prefeituras que utilizam aprovação imediata poderiam, a qualquer tempo, verificando que o projeto não se encontra de acordo com as diretrizes urbanísticas, não homologar o mesmo? Em outras palavras, haveria um prazo para a administração municipal exercer o direito de não aprovar o projeto arquitetônico e, consequente, aplicar as penalidades previstas no artigo 9º?

Pode-se sustentar que haveria um limite temporal para que pudesse a administração não aprovar o projeto, ou seja, decorrido determinado prazo, a homologação do projeto seria tácita, ainda que violasse leis urbanísticas vigentes.

O artigo 54 da Lei 9.784/99 dispõe sobre a decadência do direito de a administração pública anular seus próprios atos, quando esses gerarem efeitos favoráveis a seus destinatários:

Artigo 54. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança 28.953, adotou entendimento paradigmático sobre a matéria. Nessa ocasião, o Ministro Luiz Fux assim esclareceu:

No próprio Superior Tribunal de Justiça, onde ocupei durante dez anos a Turma de Direito Público, a minha leitura era exatamente essa, igual à da ministra Carmen Lúcia; quer dizer, a administração tem cinco anos para concluir e anular o ato administrativo, e não para iniciar o procedimento administrativo. Em cinco anos tem que estar anulado o ato administrativo, sob pena de incorrer em decadência (grifo aditado).

Eu registro também que é da doutrina do Supremo Tribunal Federal o postulado da segurança jurídica e da proteção da confiança, que são expressões do Estado Democrático de Direito, revelando-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando sobre as relações jurídicas, inclusive, as de Direito Público. De sorte que é absolutamente insustentável o fato de que o Poder Público não se submente também a essa consolidação das situações eventualmente antijurídicas pelo decurso do tempo. (STF, MS 28.953, relatora Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 28/03/2012).

Para uma corrente de pensamento, inviável sustentar que a Prefeitura Municipal de Campinas pudesse não aprovar o projeto imobiliários e a qualquer tempo exercer do direito de anulação do ato administrativo, com aplicação das sanções previstas na lei.

Não seria um disparate aduzir que a aplicação das sanções por parte da Prefeitura Municipal de Campinas decairia no prazo de cinco anos, contados da data em que protocolada a solicitação de aprovação responsável. Durante esse lustro, o administrado permaneceria submetido a eventual revisão ou anulação do ato administrativo que o beneficia; a sua relação com a administração ainda não estaria totalmente estabilizada nem imune a alterações.

Porém, encerrado o prazo decadencial, o administrado deve ter suas relações com a administração consolidadas e albergadas pelo manto da segurança jurídica.

Ocorre que a jurisprudência pátria vem sustentando que a inobservância das regras de direito urbanístico não protege o violador, ainda que decorrido o prazo decadencial de 05 (cinco) anos.

Este é o recente entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

  • AÇÃO DEMOLITÓRIA. LEVANTAMENTO DE MUROS NOVOS EM DETRIMENTO DO ESPAÇO DESTINADO AO PASSEIO PÚBLICO. DECADÊNCIA. AFASTADA. O prazo decadencial de ano e dia estabelecido pelo art. 1.302 do Código Civil diz respeito ao direito de vizinhança. Inaplicabilidade na hipótese da demolitória movida com fulcro em normas de direito administrativo. Precedentes deste Tribunal de Justiça. AÇÃO DEMOLITÓRIA. LEVANTAMENTO DE MUROS NOVOS EM DETRIMENTO DO ESPAÇO
  • DESTINADO AO PASSEIO PÚBLICO. Expansão da área dos imóveis pelo levantamento de novos muros. Extrapolação da linha divisória anterior. Redução do espaço destinado ao passeio público. Inadmissibilidade. Necessidade de preservação do espaço de domínio público. Bem de uso comum do povo insuscetível à apropriação. Necessidade de restabelecimento do muro aos limites da propriedade privada. Manutenção do decreto demolitório. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS. (Apelação 004525- 96.2009.8.26.0620 - Relator: José Maria Câmara Junior; Comarca: Taquarituba; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 01/10/2014; Data de registro: 01/10/2014)
  • AÇÃO DEMOLITÓRIA. ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA DEMANDA QUE NÃO VERSA DIREITO DE VIZINHANÇA, MAS SIM CONFORMAÇÃO DE EDIFICAÇÃO ÀS POSTURAS MUNICIPAIS BEM COMO O REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.  REGULARIZAÇÃO DO IMÓVEL PELO REQUERIDO ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.  DESCABIMENTO DA DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO.  REGULARIZAÇÃO QUE, ENTRETANTO, IMPLICA NO RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, AFASTADA

A DECADÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. (Apelação 9073339-34.2003.8.26.0000 - Relatora: Regina Capistrano; Comarca: São Vicente; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/03/2012; Data de registro: 06/03/2012)

Indo adiante, temos que as providências previstas no artigo 9º da Lei Complementar nº 110/2015 devem ser cabíveis em uma linha temporal, ou seja, o embargo imediato da obra e o cancelamento do alvará de execução pressupõe que a obra não tenha sido concluída. Caso a obra já tenha sido concluída, resta a possibilidade de que o proprietário seja intimado para providenciar a adequada regulamentação do imóvel às leis urbanísticas vigentes, no prazo de 90 (noventa) dias.

A mencionada lei municipal assim dispõe:

Art. 9º -......

§ 4º - Na impossibilidade de adequação do imóvel, o mesmo deverá ser intimado a proceder à demolição em até 60 (sessenta) dias a contar da data da intimação.

§ 5º - O não atendimento à intimação acarretará a aplicação de multa diária de100 (cem) UFICs, a contar do 61º (sexagésimo primeiro) dia do não atendimento à intimação.

Neste caso, penso que a lei deverá ser interpretada conforme à Constituição Federal, pois imputa sanção (multa diária) em um caso que, em tese, apenas poderia ser efetivada pelo Poder Judiciário.

Com fundamento na autoexecutoriedade do poder de polícia, dispõe o inciso VIII e §7º da Lei Federal nº 9.605 de fevereiro de 1998(dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), que compete à Administração a demolição de obra que desobedeça à prescrição legal ou seja irregular.

Não se nega que a demolição de obra trata- se de medida gravíssima, principalmente diante do aparente conflito com o direito de moradia que, como se disse, trata-se de direito constitucionalmente previsto.

Entretanto, com o propósito de zelar pelo interesse público, plenamente possível a atuação da Administração Municipal no sentido de demolir construções erigidas em desacordo com a legislação, principalmente quando se tratar de obra ainda em construção e, portanto, desabitada. Ao revés, apenas quando se tratar de casa habitada faz- se necessária a prévia ordem judicial (Cláusula de Reserva da Jurisdição).

Há diversos tratamentos jurídicos, portanto, para a demolição de obra e de casa habitada. Aquela se refere ao imóvel ainda em construção, inacabado, hipótese em que, antes de proceder à demolição da construção irregular na forma do já mencionado inciso VIII e §7º da Lei Federal nº 9.605/98, pode o Município embargá-la, nos termos do art. 934, inciso III, do Código de Processo Civil, prescindindo de autorização judicial. Já para a demolição de casa habitada, faz-se necessário, em regra, prévia autorização judicial, respeitando-se o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Confira-se, nessa linha, precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AUTO-EXECUTORIEDADE DOS ATOS DE POLÍCIA. Os atos de polícia são executados pela própria autoridade administrativa, independentemente de autorização judicial. Se, todavia, o ato de polícia tiver como objeto a demolição de uma casa habitada, a respectiva execução deve ser autorizada judicialmente e acompanhada por oficiais de justiça. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1217234/PB, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 21/08/2013)

Assim, no caso de obra concluída e tratando-se de casa habitada, pensamos que incabível a fixação da multa diária contida no artigo 9º, § 4º, da Lei Complementar nº 110/2015, sendo o caso do Município de Itirapina ajuizar a competente ação demolitória perante a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campinas, com pedido de fixação de multa diária, nos termos do artigo 461 do Código de Processo Civil.

Resta debater, por fim, a possibilidade de imputação de responsabilidade por parte do profissional autor do projeto que tenha sido elaborado em desacordo com a legislação urbanística vigente, bem como o profissional técnico responsável pela execução da obra.

Temos por certo que a obrigação no contrato de empreitada, para a parte construtora (incluído o arquiteto e engenheiro), é uma obrigação de resultado, em virtude do caráter profissional. Mesmo obedecendo ordens do proprietário da construção, o profissional continua com sua responsabilidade pela segurança da obra, pois não pode seguir ordens que vão contra o seu conhecimento técnico.

Neste sentido é o esclarecedor julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

PROJETO DE ARQUITETURA RESPONSABILIDADE CIVIL DE ARQUITETO FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO OBRIGAÇÃO DE RESULTADO RESSARCIMENTO DOS DANOS APELAÇÃO CÍVEL - Recurso adesivo. Responsabilidade civil de profissionais liberais. Arquitetas. Projeto de reforma de apartamento. Serviços de arquitetura que envolvem não somente a confecção pura e simples de plantas, mas a execução propriamente dita da obra, com a contratação de mão-de-obra e compra de materiais. Indicação de profissional para laqueação de móveis. Serviço não prestado. Acompanhamento do processo de regularização da “mais-valia” junto à Prefeitura tampouco realizado. Relação de consumo.

Subsunção à Lei 8078/90 . Responsabilidade subjetiva conforme o art. 14

§ 4º CDC , que não inibe a vinculação aos princípios norteadores do CDC. Falha na prestação dos serviços. Art. 14 CDC . Obrigação de resultado.

Culpa presumida. Ré apelante que não comprova a prestação dos serviços com a qualidade esperada pela consumidora. Danos materiais. Ressarcimento devido. Dano moral. Quantum indenizatório fixado que respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da capacidade econômica da pessoa física demandada. Sentença que se mantém. Desprovimento do apelo e do recurso adesivo. (TJRJ - AC 0010144-37.2010.8.19.0209 - 5ª C.Cív. - Relª Desª Cristina Tereza Gaulia - DJe 14.07.2011 - p. 10)

Se o autor do projeto e o responsável técnico pela execução da obra assumem a obrigação de elaborar projeto de arquitetura e aprová-lo junto à administração pública, a falta de aprovação devido a inconsistências técnicas induz à existência de inadimplemento contratual, bem como à possibilidade de infringência às disposições da Lei Complementar nº 110/2015, podendo ocorrer a imputação da penalidade de suspensão da inscrição municipal por 06 (seis) meses ou 12 (doze) meses, no caso de reincidência.

No entanto, referida penalização deve obedecer ao prévio contraditório e a ampla defesa, à serem exercidos em processo administrativo, sendo indevida a aplicação da penalidade (suspensão da inscrição municipal) sem obedecer aos ditames constitucional do devido processo legal.

Concluímos que a Lei Complementar nº 110 de 13 de julho de 2015 é um exemplo de legislação que atende aos princípios da eficiência e eficácia da administração pública, podendo servir como paradigma para outros entes municipais que desejam adotar um procedimento salutar na concessão de licenças urbanísticas.

 

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