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Desafio

Quais seriam os eventuais benefícios em ter processos de compras aprimorados?

São diversos os benefícios associados ao aprimoramento dos processos licitatórios e à adequação entre as modalidades de contratação e as efetivas necessidades públicas. Ademais, eles alcançam não apenas a Administração Pública contratante, mas também os entes privados que com ela contratam e a sociedade civil como um todo. A adoção de novos procedimentos licitatórios mais específicos contribuiria para a celeridade das contratações públicas, além de reduzir ineficiências atreladas ao excesso de formalismo, dispêndio de recursos públicos, mobilização de pessoal e privação de ganhos de escala e escopo. Como dito, exemplo desse benefício é o resultante da adoção do pregão, regido pela Lei nº 10.520/2002. A modalidade de pregão pode ser utilizada pela Administração Pública para a aquisição de bens e serviços comuns, definidos pelo artigo 1º da referida lei como sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. O pregão pode ser utilizado sempre que o objeto da contratação seja padronizável ou disponível no mercado de forma preconcebida.

É o que se depreende do enunciado do Acórdão 1903/2010 do Tribunal de Contas da União que, pela via inversa, estabelece que “os serviços de elaboração de estudo de caracterização e análise socioambiental de linhas de transmissão elétrica não são considerados comuns, pois não são padronizáveis ou disponíveis no mercado de forma preconcebida, carecendo de parâmetros objetivos de definição dos padrões de desempenho e qualidade pretendidos, não sendo admissível licitação na modalidade pregão para contratações desta natureza”.

Inversamente, não se aplica a modalidade de pregão se forem bens ou serviços de cunho predominantemente intelectual, que demandem análise de vantagens e desvantagens de cada uma das soluções.

Conforme enunciado do Acórdão 601/2011 do Tribunal de Contas da União: “É inviável o uso do pregão para contratação de serviços nos quais predomine a intelectualidade, assim considerados aqueles que podem apresentar diferentes metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução.” 

O Tribunal de Contas da União, exemplificativamente, já proferiu o entendimento de que o fato de o serviço objeto da contratação fazer parte de projeto inédito e com eventuais complexidades logísticas não repercute necessariamente no nível de dificuldade intrínseca do serviço, sendo possível o seu enquadramento na condição de serviço comum. Portanto, para fins de enquadramento do bem ou serviço na definição legal, importa que seja passível de especificação usual no mercado em que se insere e de definição objetiva no edital de licitação.

Muito embora bens e serviços comuns possam também ser contratados com base na Lei Geral de Licitações, fato é que o procedimento licitatório na modalidade do pregão é simplificado, na medida em que é processado com inversão das fases de habilitação e julgamento e possui fase recursal única, fatores que conferem celeridade ao processo de contratação. Sendo assim, em havendo margem para escolha (isto é, em se tratando de bens e serviços comuns), o pregão configura modalidade preferível, porquanto mais célere e menos burocrática. 

Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal de Contas da União: “Deve ser priorizado, sempre que possível, o uso do pregão, de preferência em sua forma eletrônica, na aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado”. 

Além disso, em mais de uma oportunidade, o Tribunal de Contas da União julgou caso envolvendo contratação pública para o qual considerou obrigatório o processamento da licitação por meio de pregão, unicamente por se tratar de bem ou serviço comum.

A licitação de bens e serviços de TI considerados comuns, caracterizados como aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica ou, se inviável, devidamente justificada no processo licitatório.

Trata-se de mais um indicativo de que, em se estando diante de bem ou serviço comum e havendo margem de escolha quanto à modalidade de licitação a ser empregada, deve prevalecer o pregão. Em essência, é possível depreender que os benefícios atrelados ao aprimoramento dos processos licitatórios são diversos. Mas igualmente relevantes são os benefícios que resultam da escolha do modelo de contratação mais adequado à necessidade pública. Como visto, os contratos administrativos celebrados com base na Lei Geral de Licitações (e também aqueles celebrados com base na Lei do Pregão) dependem da existência de créditos orçamentários durante a execução do objeto pelo contratado. Além disso, há entraves legais relacionados ao prazo de tais contratações e à obtenção de financiamento pelo ente contratado para executar o objeto contratual. É nesse contexto que adquirem relevo as vantagens da utilização dos modelos de concessão comum e de PPP para contratações públicas de longo prazo. A concessão comum é utilizada para a delegação da prestação de serviço público pelo Poder Concedente (União, Estado, Distrito Federal ou Município) a um particular contratado. 

Nesse modelo de contratação, a remuneração do concessionário advém, principalmente, da cobrança de tarifas dos usuários dos serviços, e deve refletir os riscos por ele assumidos para prestar o serviço público. A Lei de Concessões possibilita ao Poder Concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a exploração de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas dos usuários.

A concessão comum pode ser precedida da execução de obra pública e deve ser contratada por prazo determinado, mediante procedimento prévio de licitação na modalidade concorrência, admitida a possibilidade de processamento com inversão das fases de habilitação e julgamento, desde que assim previsto no edital. Benefícios semelhantes também decorrem de contratações com base na Lei de PPP. Uma das principais vantagens de o ente público contratar por meio do modelo de concessão comum ou PPP diz respeito à maleabilidade do objeto da contratação. Tais modelos se adequam perfeitamente a projetos que combinam diferentes necessidades públicas, as quais podem ser contratadas conjuntamente, no âmbito de um só projeto, para melhor atender a efetiva necessidade de determinada Administração Pública. Por exemplo, é possível que o objeto de uma PPP seja composto da realização de investimento em determinada infraestrutura, fornecimento de equipamentos e de mão de obra e operação e manutenção da infraestrutura para prestação do serviço.

Note-se que, no caso de PPP, o parceiro privado poderá captar recursos para realizar o investimento e obter o retorno de seu investimento no tempo (dado que os contratos precisam, necessariamente, ter prazo entre 5 e 35 anos)

Contratos celebrados sob o modelo da Lei Geral de Licitações impõem a segmentação do objeto da contratação, o que resulta em renúncia ao aproveitamento de ganhos de escala e escopo. E isso não acontece nos contratos de concessão comum de PPP. Além disso, há restrições de prazo e de obtenção de financiamento pelo contratado que, em última análise, tornam a contratação mais onerosa para a própria Administração Pública, uma vez que implicam o comprometimento dos créditos orçamentários de maneira simultânea à execução do objeto contratual pelo contratado.

No caso de PPP, a contraprestação pecuniária, desembolsada pelo poder concedente em favor do parceiro privado, torna-se devida apenas quando houver disponibilização do serviço contratado, podendo o pagamento em questão ser proporcional à parcela fruível. Daí decorrem que o modelo de PPP pode ser entendido como forma de a Administração Pública contratante “financiar” empreendimentos relevantes, especialmente em horizontes de médio e longo prazos – o que, do ponto de vista da eficiência e do alto custo de oportunidade dos recursos públicos, pode render benefícios econômico-financeiros importantes. Isso porque, em geral, os vultosos investimentos necessários à implantação da infraestrutura são realizados pelo parceiro privado, que só passa a receber contraprestação pecuniária após a operação da infraestrutura, até o final do prazo contratual. A Administração Pública, nesse caso, dilui os desembolsos públicos com a remuneração do contratado no tempo, o que coaduna perfeitamente com uma lógica de financiamento.

Ocorre, contudo, que a Lei de PPP veda que a União conceda garantia ou realize transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se (i) a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das PPP já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício, ou (ii) se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. A inobservância do limite de comprometimento de 5% da receita corrente líquida por Estados e Municípios, portanto, pode render-lhes severas consequências. Perceba-se, ademais, que o pagamento da contraprestação pecuniária atrelado à disponibilização do serviço cria incentivos para que o parceiro privado inicie a prestação do serviço o mais rápido possível, dado o seu interesse em auferir remuneração. E a disponibilização do serviço é exatamente o que interessa à Administração Pública e à própria sociedade. Além disso, o parceiro privado não tem incentivo para comprometer a qualidade da infraestrutura a ser implementada, quando aplicável, apenas para antecipar à prestação do serviço. Isso porque as atividades de operação e manutenção também serão de sua responsabilidade, assim como os custos daí decorrentes.

É importante ressaltar que as modalidades de concessão comum e de PPP podem ser utilizadas para a contratação de serviços locais, como é o caso da iluminação pública e de gestão e manejo de resíduos sólidos. Muito embora determinados entes da federação estejam habituados a contratar a prestação de serviços locais por meio da Lei Geral de Licitações, nada impede, desde que atendidos os requisitos legais, que tais serviços venham a ser prestados em âmbito de concessão comum ou PPP. Note-se que, em razão de haver maior flexibilidade na concepção do objeto contratual em caso de concessão comum e PPP, é possível que uma multiplicidade de contratos celebrados com base na Lei Geral de Licitações venha a ser substituída por apenas um instrumento contratual de concessão comum ou PPP. E isso implica em relevante redução de custos de transação à Administração Pública, notadamente em termos de gestão e fiscalização contratual.

Outro aspecto relevante é o de que a realização de contratações públicas por meio de concessão comum ou PPP não é uma exclusividade de entes da federação que possuam população numerosa ou que ocupem papel de destaque nacional, como é o caso dos Municípios de São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo. Prova disso é a de que, exemplificativamente, o Município de Urânia, localizado no Estado de São Paulo e com população de aproximadamente 8,5 mil habitantes, contratou PPP, na modalidade concessão administrativa, para a gestão do parque de iluminação púbica municipal, incluindo as atividades de operação, ampliação, modernização e manutenção. É permitido aos entes da federação, ainda, constituírem consórcio público, com base na Lei de Consórcios Públicos e, por meio de tal figura, contratarem a prestação de serviços locais de maneira associada. Em síntese, os consórcios públicos podem ser integrados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com vistas à realização de objetivos de interesse comum.

Note-se, não obstante, que nos termos do artigo 1º, § 2º, da Lei de Consórcios, “A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”.

A contratação de uma concessão comum ou PPP por um consórcio público pode trazer significativos ganhos de escala, por exemplo, para a gestão associada de serviços locais de saneamento básico ou manejo de resíduos sólidos. Isso porque trata-se de serviços que admitem a adoção de soluções e infraestrutura compartilhadas e demandam investimentos relevantes – investimentos tais que, em muitos casos, Municípios menores não possuiriam a expertise, os recursos e o pessoal suficientes para conduzirem isoladamente. Com vistas a superar os trâmites burocráticos inerentes à formação de consórcio público, a opção pela “contratação coletiva” (realizada por dois ou mais Municípios para a tentativa de solucionar problemas que lhes sejam comuns) também poderia ser utilizada para a delegação de serviços públicos. De modo geral, os benefícios trazidos pelo aprimoramento dos processos de contratações públicas e pela adequação entre as modalidades de contratação e as efetivas necessidades públicas alcançam o orçamento público, o objeto dos contratos e os ônus de gestão e fiscalização contratual assumidos pelo ente público.

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